商标在先使用的抗辩规则

商标在先使用抗辩规则的理解与适用

新商标法增设了商标在先使用抗辩制度，有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与注册商标权利人之间的利益平衡，体现了商标使用的价值，同时有利于遏制商标恶意抢注，是新商标法中的一个亮点。作者对这一新的抗辩权在司法实践中如何适用进行了深入细致的分析。

新商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

一、在先使用抗辩适用属地原则

知识产权最初系通过敕令授予的特权，时保护的起点和条件有不同要求，故在不同地域，商标专用权的产生方式不同。二来，其作用对象始终是相关公众。知程度，那么商是阻却请求权效力发生或使其归于消灭的权利。那么具体到商标权，允并不撼动商若未注册商标可主张

，如果出现在先使用某在先使用抗辩虽然未提及使用人主观要根据体系解释，原则上在先先，该行为的反复是否符合诚实信用本有疑问。更重要的是，在先使用抗辩以商标具有一定影响为要件。通常而言，在先商标具有一定影响的效果与其持续使用的状态是相呼应的，故商标具有一定影响的要件原则上本已暗含了持续使用的要求。当然，商标有一定影响并不必然推导出该商标仍处于持续使用状态，但法律为何要为一个既不注册又不使用的商标预留空间，不能不说这是一个值得思考的问题。未注册商标弱保护是注册保护原则下的必然结果，如果一个连续三年不使用的注册商标都面临被撤销的结局，我们又有什么理由认为一个多年不使用的未注册商标有其存在的必要，并构成一道阻止商标注册的高墙呢？鉴此，商标在先使用宜解释为在先持续使用。

三、在先使用商标之原使用范围如何界定

根据在先使用抗辩制度，注册商标专用权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用该商标，其中“原使用范围”如何界定则不无解释余地，可以想见的解释包括原使用的地域范围、原生产经营规模或者原使用的商品（或服务，以下略）范围等。如果将在先使用商标的范围限定于原使用的地域范围或经营规模，实际上是借鉴了专利法的思路。然而，与专利先用权抗辩专注于保护技术方案的财产价值不同，商标在先使用抗辩既涉及商标权人的利益又涉及消费者权益，并非地理区域或业务规模的限制可以解决，故宜将商标原使用范围解释为原使用的商品范围。

首先，商标的基本功能在于区分商品来源，以此作为范围限定与商标的功能相契合。商标的区分功能贯穿了整个商标法，近似商标及类似商品的界定、在采行商标注册主义并不否认商标的价值在于使用，注册的商标，其原理也在于此。从鼓励商标使用的角度而言，先使用商标限定于原有的业务区域或规模。再次，源区分的问题。为免混淆，商标法已经在技术层面上采用了区别标识，相信可以打消混淆的疑虑。

四、区别标识应该以何种形式附加

故有必要予以商标文义来看，但从实务操作来看，必须

首先，个案的情况千差万别，如果在原使用往往见仁见智，而附加明示无关的其次，判令当事人附加其它商标法规定附加区别标识以区分为目的，但对区在具体案件中，法官出于判决的可执行性考虑，势但区别标识的附加方案并非独一无二，因而判决

五、在先使用抗辩在程序法上如何应对

在先使用抗辩作为一项抗辩权，旨在对抗请求权。在商标侵权案件中，原告的诉讼请求常常是请求判令被告停止侵害、消除影响并赔偿损失，而不包含请求被告附加区别标识。此时，若经法院审理，被告在先使用抗辩成立，不构成侵权，则法院判决即面临两难：若判决驳回原告诉讼请求，则原告不得不嗣后另诉被告附加区别标识，造成诉累（如果不论是否违反一事不再理原则）；若直接判决附加区别标识，则超出原告诉讼请求范围，有违不告不理原则和辩论原则。为此，不妨尝试采用预备合并之诉。我国民事诉讼法上虽无预备合并之诉的制度设计，但原告提出预备合并之诉并不违反程序法的禁止性规定，且承认预备合并之诉完

全符合程序法上处分权主义和纠纷一次性解决的价值追求。考虑到在先使用抗辩是商标法新设的制度，而民事诉讼法上没有预备合并之诉的明文规定，故诉讼当事人一开始可能不知道如何运用规则行使权利，故法院审理中认为被告在先抗辩可能成立的，可以行使释明权，使原告有机会在法庭上提出备位请求。法院则按照请求顺序，依次审理原告的主备位请求，进行相应的言词辩论，并依照各请求的构成要件分别作出判断，认定侵权虽不成立但被告须附加区别标识的，则判令驳回停止侵害的主位请求，支持附加区别标识的备位请求。