论商业银行破产的法律模式

论商业银行破产的法律模式

竞争是市场经济永恒的主题，优胜劣汰是竞争的必然结果。有市场进入就必然有市场退出，“破产”就是市场主体进行退出和自我挽救的机制。破产对于债权人而言是保障债权人公正受偿；对债务人而言是淘汰落后和起死回生；对社会而言则是维护正常的债务清偿秩序，优化资源组合，保障经济安全。1但是因为金融机构的特殊性，特别是商业银行作为中央银行货币政策的首要传递者，其经营着公众存贷款业务，一直被视作现代社会经济运转的枢纽之一，与国民经济、人民生活密切相关。对于这样一种准公共企业，如果因为其不能支付到期债务，而断然采取破产还债措施可能会引发局部性或系统性的金融风险，因此世界各国都对商业银行破产持相当谨慎的态度。但金融机构也是市场主体，它具备法人组织形式的所有特征，其应该按照市场主体的基本要求去参与竞争，自主经营，自负盈亏，追求利润最大化。在市场竞争中，其也可能陷入经营不善，资不抵债的困境中。随着社会主义市场经济体制的不断完善与金融改革的不断深化，合理地安排陷入困境的金融机构退出市场是必然的，也是必须的。

鉴于我国一直以来实施金融业分业制度，证券、银行和保险三大领域各有其特殊性，若实行普适性的破产制度难度较大，本文考虑到银行业在金融领域的基础性作用，其破产处置对社会的影响巨大，试以商业银行的破产为例对金融机构破产的法律模式作一探讨。

一、我国商业银行破产问题的现状及制度设立的必要性

正确认识和评价我国商业银行的经营状况和生存环境，是研究我国银行破产法律价值形态、模式以及制度设计的前提和首要任务。在大洋彼岸的美国，受次贷危机的影响，一个接着一个的银行破产新闻不时传来，使得金融风暴愈演愈烈。反观国内，商业银行破产倒闭却是一个较为新鲜的话题，这是否意味着我们可以高枕无忧？其实不然，在我国，商业银行的破产危机业已存在。我国多数商业银行存在着明显的危机与风险:贷款集中度过高，不良贷款数额巨大，中长期贷款与中长期定期存款的比例明显偏高，银行业整体的盈利能力却偏低，“大发展—高不良(资产)—大剥离”的怪圈依然存在。另外，我国宏观调控政策对银行业的影响也是银行业经营中不容忽视的问题，特别是房地产行业的泡沫与房地产贷款强烈需求在国家新一轮的宏观调控后，对银行的经营构成极大的潜在风险。但由于我国银行体系有着与别国不同的特色，以隐性的国家信用作支撑，因此政府时常变成银行困境最后的埋单者。这样的行业发展状况，实际上是背离了我国社会主义市场经济条件下的法治精神。正如沃尔特·白哲特所说，“援助一家现存的坏银行就是阻止建立一家未来的好银行”2，市场经济的主体有进有出，企业有生有死，破产法就是要以市场化的模式解决企业的退出，这是最终能否杜绝错误行政干预、贯彻市场经济原则的关键一环。

从我国金融改革的发展方向来看，金融业准入门槛在渐渐降低，政府也要由原来的参与者转变为竞争规则的制定者和监管者，放权给民间和市场，这样一来，各种形式的资本都有可能涌入这个领域，竞争将更为激烈。然而，长久以来，商业银行乃至于整个金融机构均未被纳入到破产制度中，因此造成了1998年6月海南发展银行行政关闭，但清算程序却持续多年的状况。目前，新《企业破产法》终于原则性的将金融机构纳入到自己的体系中，但总的说来，我国未就商业银行破产专门立法。有关商业银行破产的规定散布在不同的法律法规之中，相当不完善。《企业破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融重庆市第五中级人民法院民二庭，书记员

1 覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第193页。

2 沃尔特·白哲特：《:金融市场素描》，1873年版，第104页。

机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”但该条并未直接回答《企业破产法》究竟在多大程度上适用于商业银行破产。另外，《公司法》、《民事诉讼法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》以及《人民银行法》中都有有关银行退市的规定。在实际操作中，由于担心会危及社会稳定，银行监管机构和各级政府一直不愿让银行通过破产程序退出市场。因此在银行破产的过程中，必然是法律与政策并存，在这个前景下，若没有一个明确的市场经营、退出规则，势必会降低银行的风险防范意识，模糊其风险防范方向，从而影响我国金融改革的大局和经济秩序的稳定。因此建立一个良性、健康的商业银行破产机制，有助于推动商业银行的商业化、公司化和市场化，对于构建和谐、稳定的社会主义市场经济秩序大有益处。

二、商业银行破产法律模式的特殊性研究

由于商业银行业务的特殊性以及商业银行在社会经济发展中的特殊地位，造成商业银行的破产与一般市场主体的破产相比，具有高负债、涉及的利害当事人众多、破产风险具有巨大的传导性、易造成社会公众信用危机等特点，这使得商业银行市场退出必然是一个多方权力介入和博弈的过程，也决定了其不同于一般市场主体的退出机制。

正是基于这样的考虑，《企业破产法》附则的第134条宣告了商业银行等金融机构首次被破产法纳入调整视野，金融机构总体上需要适用《企业破产法》的相关原则与程序，但考虑到金融机构的特殊性，法律在其条文中也为金融机构设置不一样的程序与规则埋下了伏笔。现代意义上的破产制度一般包括重整、和解、清算三种程序，我国《企业破产法》也同样如此，而商业银行在这三种程序中也拥有着自己的特点。

（一）和解程序

破产和解制度，就是指破产程序开始后，债权人和债务人在互谅互让的基础上就债务人延期清偿债务，减少债务数额，进行整顿等事项达成协议以中止破产程序，防止企业破产的制度。破产法中普通的和解制度是在债权人会议上，由出席会议的无财产担保债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上通过，对获得债权人会议通过的和解方案，还需要移送到法院进行确认。在和解程序中,法院能够干预的范围极其有限,它不能强迫债权人会议接受和解协议,也不能限制担保物权的行使。因此，和解制度的实质只能是消极地避免债务人破产而不能积极挽救其经营。对于一般市场主体的破产而言，如果债权人和债务人能够达成和解协议，往往可以出现双赢的结果，但对于银行而言，和解程序常常无法适用。这是由银行的核心业务及债权人的特点所决定的。首先, 我国商业银行经营仍侧重于传统的存贷业务，这就造成银行的债权人的数量和分布都相当广泛,而和解协议需要将如此大规模的债权人召集在一起举行债权人会议，这本身就是一项非常艰巨的任务,更不要说对和解协议进行决议表决了。其次,和解协议的内容主要是有关债务减免和延期偿付,这一点对于存款人尤其是中小储户而言几乎很难达成妥协和让步。最后, 银行信誉是银行的生命线,但其建立在公众脆弱的心理防线之上。一个银行一旦在市场上出现信用危机,就很难再获得存款和其他资金,这意味着银行几乎丧失了恢复正常经营的机会,失去了履行和解协议的实际能力。因此,破产法中的和解程序在解决银行破产问题上存在着很大的缺陷和弊端。

（二）重整程序

重整的目的在于拯救濒临破产的企业，减少因破产而给社会秩序带来的震荡，是为了避免使困难企业或债务企业最终走向真正意义上的破产，使企业在法律意义上归于消灭。可见，与和解程序相比，重整程序是一种预防企业破产积极、有效的挽救程序。因为商业银行的破

产带来的社会震动面较大，因此世界各国大多鼓励商业银行的破产进入重整程序。普通的重整程序经由利害关系人的申请，在人民法院的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和经营能力的债务人，进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以期摆脱财务困境，重获经营能力。但是对银行而言,其业务是建立在公共信心的基础之上,一旦对外宣布进入重整程序,银行的资产就会很快贬值,一家丧失公众信心的银行注定是无法正常经营下去的。3而且,在银行陷入破产困境的情况下,仅仅依靠银行自身或法院的力量都不可能有足够的能力去召集人数众多的债权人会议讨论重整计划方案。因此商业银行的破产重整不能完全适用普通破产法中的重整程序，而需要作必要的调整和变通。如我国《企业破产法》规定，“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。” 这不仅为法院采取中止措施提供了法律依据，也有利于对商业银行的前期风险进行处置。但《企业破产法》规定的“接管、托管”程序，与破产重整程序又存在潜在冲突。《银行业监督管理法》

第38条规定，银行监管机构有权依法对银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。如果银行业监管机构已经对某商业银行实行接管或重组，而该商业银行的债权人或债务人向法院申请启动破产重整程序，两种程序如何协调？这还需要法律的进一步明确。

（三）清算程序

破产法的清算程序是法院受理了破产清算申请后，依法通过对破产财产的变价分配对债权人按其债权性质分类进行公平清偿的程序。其强调的是将债务人的财产在债权人之间进行公平合理的分配。一般来说，当陷入困境的银行越接近破产清算,其成功重组或转移业务以维持和恢复继续运营的机会也就越小,此时利益的平衡点将倾向于债权人利益的公平保护一方。4但由于银行的特殊性,在清算程序中仍然存在着与其他市场主体不一样的地方,如由于债权人种类的复杂性，商业银行的破产在分配方案上会有所差异。一般来说，破产商业银行的债权人有两大类，除了一般通常的债权人分类以外，还有一个特别的分类，即个人债权人与机构债权人的区分。按照《商业银行法》规定的破产清偿原则，“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”，即个人债权人具有优先权。除此以外，商业银行破产清算的启动程序的申请主体、申请方式、支付系统的特殊保护都存在着一定的特殊性。

三、商业银行破产法律制度之模式选择

（一）商业银行破产立法应遵循的指导原则

商业银行的破产与一般市场主体的破产相比较情况更特殊、更复杂，社会波及面也更大，因此在商业银行破产问题的处理上，与其他企业有所不同，最大的区别就在于行政权的介入。一般市场主体破产，不论是和解还是重整，都是在法院的主持下，在法律的框架内，由债权人和债务人通过一定程度的意思自治来决定，但商业银行的准入、经营、退出都是由银行业监督管理机构（即银监会）进行持续性的监管,这种监管渗透在商业银行存续期间的全过程。这使得银监会可以比较全面的获得商业银行经营状况的信息,对商业银行的持续性经营能力、偿付能力作出准确判断。因此，在商业银行的破产问题上，银监会也是非常关键的一个部门。我国《商业银行法》等法律也规定了，人民法院必须经过金融业监督管理机构的同意方能对金融机构进行破产宣告，债权人或债务人的申请均无法直接引起破产程序。这比普通的市场主体破产多出一个行政前置程序。虽然有学者对此提出反对意见,认为监管机构出于政治、社会经济的考虑,可能会损害存款人的利益,但笔者认为，银行的经营状况不仅与债权人的利益息息相关,也关乎着一定范围内的金融安全与稳定，与债权人相比,银行监管机构显3 张继红：“商业银行破产之立法模式探讨”，载《财贸研究》，2006年第2期。

4 同上。

然掌握着更多的企业运营信息，对银行的财务状况也更加了解；如果债权人仅为减少自己的损失而在不当时机提出启动银行破产程序,可能会引发或恶化银行的财务问题,使银行重组复兴的努力付之东流。毕竟银行重组或重整的主要战略目标还是使银行恢复盈利和清偿能力,而有着一定专业性、对银行更了解的监管机构显然更具备发起和执行重整与清算程序的权力和职责。因此国外很多法律甚至规定金融机构的破产只能由金融监管机构提出。5

行政权的介入并不代表商业银行破产制度就是行政性的，银行的退出机制属于基本的金融制度，应该有完善的法律予以适用。而且任何一种权力都要有监督与制衡的机制，银行监管机构在商业银行破产程序中也应遵守这一规则。我们可以设想，强制性地以行政手段阻滞银行破产也许可以避免一时的金融危机，但行政性的过度保护与过度膨胀必然会破坏法律规则和社会善良风俗，不利于金融法律制度的完善与实施，实质上也是对社会主义法治的挑战和干预。因此，在商业银行破产问题上应平衡好行政权与司法权的界限，使其在不同的专业领域内为银行破产机制站好岗。对于监管机构，正如在“2008年中国经济形势解析高层报告会”上，银监会有关人士提到的，在酝酿金融机构破产监管理念时，要从过去依靠行政手段的管理方式逐步向风险为本的监管方式转变，尽量维护债权人利益，加大自身监管，减少行政干预，安全、高效地解决金融机构退出问题，最终达到形成金融机构优胜劣汰的竞争生存环境。对于法院来说，在银行破产程序中应履行好司法控制和司法审查的职能。具体说来，法院出于维护公平、正义及法律尊严，将破产程序严格的纳入到法律的轨道上来，包括依法中止针对银行的司法强制执行、任命管理人或清算人、在破产程序中进行检查和指导等，为各方当事人提供独立审查银行监管机构决定的途径，使法院在行使银行监管机构正确从事监管、确定监管介入的法律界限方面发挥重要作用，坚持法律至上，维护“司法最终裁判”的原则。

在具体的程序设置上，清算前阶段（主要是重整阶段）应主要是行政性程序,主要受银行法约束。这有利于监管机构运用自身的专业技能，迅速采取行动减少损失，缩小影响，恢复营业，同时赋予法院的监督权；在清算阶段，则应该主要受破产法约束,并由法院主导，可以更好的保护债权人的利益。

（二）商业银行破产的法律模式选择

1、在《企业破产法》中设单独一章，规范商业银行的破产制度

我国现有的金融类法律对商业银行的破产已作了一些规定，如《商业银行法》和《银行业监督管理法》等。目前《企业破产法》也原则性的将商业银行破产问题纳入其中，因此从我国现有的法律框架来看，已初步具备了商业银行等金融机构破产的一个基础，但由于这些规定散见于多个法律法规中，且法律层级不同，无法完全覆盖银行破产所涉及的法律问题，使得法律法规的适用具有较大的随意性和不确定性。这不利于我国构建一个清晰明确的金融机构退出机制，也不利于我国金融体系改革与国际原则的接轨。目前我国已接受旧巴塞尔协议草案，并且今后要进一步向新草案的原则、指标接轨。众所周知，新巴塞尔协议草案有非常重要的一点，就是不再将商业银行视作一个特殊行业，其退出机制与其他市场主体一样都应在破产法中加以规定，因此，为了与国际接轨，我们也应为商业银行的破产留下足够的法律空间。

目前，《企业破产法》已授权国务院制定相应的金融机构破产实施条例，但为了既体现出商业银行破产的特殊性和重要性，又避免重复立法，增强法律适用的确定性和权威性，我认为可以在《企业破产法》中单设银行破产一章，将银行破产的立法宗旨、适用范围、破产标准、破产申请的提出和受理、重整、破产宣告和破产清算、破产责任统一进行规定，囊括商业银行破产的各项重要制度及特别规定。对可以适用《企业破产法》的程序性内容指明适用破产法；对有关商业银行破产的特殊事项作出排除性规定，明确适用商业银行法或其他规5 朱少平：“关于金融机构破产的几个问题”，载《中国金融》，2007年第9期。

定，以此增强其可操作性，从而实现法律的对接和协调，维护法律的统一性和权威性。

2、明确商业银行破产重整问题的法律适用性

破产重整制度代表了现代各国破产法发展的主要潮流，作为再建型程序，它使陷入困境的企业可通过重整制度有效地避免破产，维护企业的“营运价值”，实现现代社会所要求的秩序、效率与公平。我国《企业破产法》中规定，对无力偿还到期债务的金融机构，相关监管机构可以向法院提出重整或清算申请，但并未具体规定商业银行的重整程序。《银行业监督管理法》和《商业银行法》虽确认了银行重组程序及银行救助的有关问题，但是条文过于简单，缺乏可操作性。事实上，我国商业银行破产重整程序存在着一定的矛盾，《企业破产法》中的重整程序与相关银行法中重组程序并存。一方面，由于中国属于特殊的非完全市场化的金融体制，银行法中的接管及可能发生的重整更应看作是行政性程序，也就是说监管者在整个过程中发挥决定性作用。而企业破产法规定的重整程序则是法院主导的程序，债权人在整个程序中拥有更多的发言权，可以决定重整方案。那么银行破产重整程序应采取何种模式呢？笔者认为，由于银行重整方案涉及较高的专业性，建议由监管机构来运作具体的事务，让法院成为程序的监督者和公共利益的维护者。这样不仅可以减缓法院的压力,弥补法官专业知识不足、处理破产案件力不从心的情况,也可以提高重整程序的效率和重整成功的可能性。同时法院作为重整方案的监督者也可以为破产程序提供更好的司法保障，在破产重整程序中,法官要对每一步程序做一个确认,如对破产重整程序申请的批准,对管理人的指定等。其目的在于，从法律角度衡量行为的正当与否,进而保障重整制度的有效运行,防止重整过程中决策者或执行者对权利的滥用。另外，将企业破产法中的重整程序与银行法中的重整程序结合起来，也可以解决银行债权人的利益问题。因为中小储户构成相当复杂，大多不具备基本的金融法律知识，要求人数众多的中小储户作为债权人参与重整计划的讨论和表决并不现实。但对于重整程序来说，债权人的参与至关重要，因此可以通过建立存款保险制度，6由存款保险机构代表被保险存款人行使相关权利。

3、银行破产管理人需要进一步专业化

银行破产程序的操作具有很强的专业性，只有对相关金融法规、政策和监管理念比较理解的人，才能在瞬息万变的金融业领域应对各种危机和突发性事件。新《企业破产法》引入了专业化和市场化都较强的管理人来接管破产财产和处理破产相关事宜，这是其一大特色。我国《企业破产法》第22条明确规定,“管理人由人民法院指定”,也即确定了法院对于管理人的最终决定权,即使是金融机构破产管理人也不能排除法院的该项权力。管理人一般由政府有关部门组成的清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等机构以及具有相关专业知识和执业资格的人员组成，但是由于商业银行破产的特殊性，一般性市场化的管理人机构与管理人，在接管金融机构财产和处理金融机构破产事宜时，不一定有专业优势，并且缺乏控制与处理金融风险与危机的经验，因此金融机构破产的管理人应更多考虑由金融监管部门与市场专业化人士合作组成清算组或管理人机构，并由有经验的金融专业人士来承担管理人职责，也可以考虑存款保险机构来参与。7这些具有专业素养的人才来操作商业银行的破产事宜，可以让经营失败的银行平稳顺利地退出市场而不致于引起社会的恐慌心理，起到稳定金融秩序的作用。在商业银行破产立法过程中，应特别规定商业银行破产管理人的资格、选任、职责与监督事宜。

4、建立商业银行破产责任追究机制

商业银行如果以破产的方式退出市场必然给广大债权人造成巨大的经济损失，对国家和社会的经济稳定也带来不利影响。为达到惩前毖后的作用，必须对有关人员的责任进行严肃追究，6 存款保险制度是指经营存款业务的金融机构按照所吸收存款的一定比例向特定的保险机构缴纳保险金，当投保金融机构出现支付危机、破产倒闭或者其他经营危险时，由特定的保险机构通过资金援助、赔偿保险金等方式保证其清偿能力、保护存款人利益的一种特殊的保险制度。

7 李曙光：“新《企业破产法》与金融机构破产的制度设计”，载《中国金融》，2007年第3期。

建立问责制和事后评价制度。鉴于我国目前此类立法还存有一定缺陷，对有关人员的责任追究还不到位，目前对金融机构人员的行政处置比较多，但没有真正处理到其经济利益和政治利益，很难发挥应有的警示作用。因此，必须尽快建立责任追究机制，凡是对金融机构破产负有责任的高级管理人员、非法干预金融机构正常经济活动的国家工作人员以及与关监管人员实行严厉追究。只有建立严格的责任追究机制，追究有关人员的行政责任、民事责任和刑事责任，打击金融犯罪，才能从根本上防范银行业金融机构经营和市场退出中的职业道德风险。