范文无忧网陈 山 张小虎
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【法宝引证码】
【学科类别】刑法学
【出处】《中国刑事杂志》第2013年2期
【写作时间】2013年
【中文摘要】“互斥论”存有弊端，应当坚持“竞合论”.除刑法条文明确规定或者刑法文本表明，特别法并非是具有特别立法目的的法，特别法与普通法系属“平权条款”,适用特别法或者普通法均不违反罪刑法定原则。“特别法优于普通法”就是“全部法优于一部法”,其内在根据是罪刑相均衡原则。特别法与普通法竞合，适用普通法并不意味着特别法所规定犯罪之行为类型遭到废弃，主张“罪量”条件高低交错时减轻构成的普通法不能补充适用的是“互斥论”的观点。加重构成的特别法配置刑罚偏轻，依据罪刑相均衡之全面评价原则应当适用处罚较重的普通法，其与想象竞合的“择一重罪”并不相同，混淆想象竞合与法条竞合的“大竞合论”滥用了全面评价原则。定罪层面，特别法是优先适用的法；量刑层面，被排除适用的轻的普通法的法定最低刑及其特定类型的附加刑可以通过“结合刑”的方式影响刑罚裁量。
【中文关键字】竞合论；罪刑法定；罪刑相均衡
【全文】
德国学者Wegscheider很早就尝试在法条竞合问题上走“白马非马”式的“互斥论”路子，主张对犯罪构成要件之行为类型进行互斥性解释，另辟构成要件之行为类型符合性判断的蹊径。响应者不在少数。例如，台湾地区学者许玉秀就认为，“特别形态和一般形态之间、基本形态和变化形态之间是异质而互相排斥的关系”,无所谓竞合。车浩博士也借此提出破解“贵州习水嫖宿幼女案”难题的方案：“奸淫幼女型强奸罪”与“嫖宿幼女罪”之间是“互斥关系”,并非“竞合关系”,有关“特别法优先主义”与“重法优先主义”的争论实在没有必要。但是，“乍看之下清楚分明，但在刑法上，却会因为罪疑唯轻原则、故意与客观事实对应合致原则以及共犯从属性之要求，而在事实不明、事实错误以及共犯过剩的情形导致处罚的漏洞。”或许，仍然无法放弃“白马亦马”式的“竞合论”道路。
当前，特别困扰中国刑法学的是法条竞合之特别关系的法律适用问题，表面上看它仅是有关法条竞合之特别关系的定罪、量刑的小问题，深层次的则是罪刑法定原则、罪刑相均衡原则的理解与运用的大问题。本文拟简述中国刑法学上法条竞合之特别关系的法律适用问题的争议，深入探寻罪刑法定原则、罪刑相均衡原则对法条竞合之特别关系的具体影响，尝试建构契合罪刑法定原则与罪刑相均衡原则要求的法条竞合之特别关系的法律适用规则。
一、法条竞合之特别关系的法律适用困境
法条竞合之特别关系的法律适用面临的主要困境是：应否一味地采取特别法（“特别法优先主义”），抑或承认在原则上采取特别法例外地适用重的普通法（“重法优先主义”）？特别法优先主义与重法优先主义之争被誉为是典型的“中国命运”式刑法学问题。
特别法优先主义的传统可以较早地追溯至1842年德国学者Krug有关故意杀人罪与故意伤害罪的法条竞合适用关系的论述，他提出应当采取“特别法排除一般法的适用”.1886年德意志法院开始在刑事判决中明确了特别法优先适用的规则。意大利《刑法》第15条的规定：“当不同的法律或同一刑事法律中的不同法条调整同一问题时，特别法或法律中的特别条款优于普通法或法律中的普通条款。”中国《刑法》分则中的“本法另有规定的，依照规定”也被认为是特别法优先主义的写照。例如，第223条规定于过失致人死亡罪之后的“本法另有规定的，依照规定”,意味着当有特殊类型的过失致人死亡行为在刑法上另有规定的，应当适用特殊的“另有规定”.类似表述还有第235条后段、第266条后段、第397条第一款后段。在德日为代表的大陆法系，刑法学通说对法条竞合之特别关系应当采取特别法优先主义几无太大异议。“这种场合下，适用相当于特别法的法条，如保护责任人遗弃要扶助者的场合，就只成立保护责任人遗弃罪，而不成立遗弃罪。”因为，“对立法者而言，似乎有必要将某些具有显著不同的不法或者责任内容的情况，从一个相对普遍理解的构成要件中分离出去单独予以规定时，他们可能就持这种观点。特别规定的目的正好是为了排除一般规定，因此，如果同意行为触犯了两个法条，必须优先适用特别规定。”
冯亚东教授在上个世纪八十年代前期提出了法条竞合之特别关系的法律适用可以在加重构成的特别法刑罚配置偏轻时采取重法优先；肖开权旋即针锋相对地指出只能采取特别法优先。从而开启了中国刑法学中重法优先主义与特别法优先主义的对峙。在后来此消彼长的论战中，理论上也各自开发出代表性的论据。重法优先主义是为弥补刑罚配置的立法疏失提出来的例外性原则。重法优先主义的主要理由是：当特别法所配置刑罚不足以规制加重构成的特别法之罪时，应当适用处刑较重的普通法，以顺应罪刑相均衡原则的要求。“具体说来，当出现适用特殊法条则刑不足以抵罪，而适用普通法条却能够解决这个问题时，可以选用普通法条，以符合'罪刑相适应’的基本原则。”特别法优先主义者主要批评重法优先主义违反了罪刑法定原则：首先，重法优先主义是允许司法权僭越立法权，违反了罪刑法定原则。“实质在于废弃法律条文”,背离了特别法的立法目的，实际上“站在立法机关的上面去了”.其次，刑法规定了特别法，也就创制了新的行为类型，对符合特别法之行为类型的行为反而适用重的普通法，破坏了刑法上的行为类型性，违反了罪刑法定原则。“特别法条的存在，意味着某种行为类型，从外观、形式上看，只要是属于立法上所预设的特别法条所规范的，就应该排斥普通法条的适用可能性”,重法优先主义颠倒定罪量刑的逻辑顺序致使与不法行为最相匹配的轻法类型搁置一旁，这些都与刑法上的行为类型性要求相悖。最后，重法优先主义是以罪刑相均衡为名由司法架空了立法的特别规定，“明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地留给了司法者”,这种“重刑主义”的倾向违反了罪刑法定原则的精神。
特别法优先主义与重法优先主义之争撕裂了中国刑法学，也给司法实践部门带来了困惑。有必要深入考察特别法优先主义与重法优先主义的主要论据及其对法条竞合之特别关系的具体影响。
二、罪刑法定原则与法条竞合之特别关系
罪刑法定原则是特别法优先主义的主要论据。中国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”法条竞合之特别关系的法律适用必须符合罪刑法定原则的要求，不得与之冲突。
一般认为，罪刑法定原则的涵义包括如下方面：Ⅰ。法律主义，奉行成文法；Ⅱ。禁止事后法，禁止追溯处罚，“某行为是否具有可罚性及其程度如何，应由法律事先做出规定”;Ⅲ。禁止类推解释；Ⅳ。明确性原则，“内容必须清晰明确，必须让国民容易理解”;Ⅴ。适正的刑罚法规，包括禁止处罚不当罚的行为、禁止“残忍的刑罚”、“有失罪刑均衡的情形”、“绝对的不定期刑”等。不过，既然中国刑法已另行规定了罪刑相均衡原则，就不宜将“有失罪刑均衡的情形”置于罪刑法定原则之下。意大利学者帕多瓦尼将罪刑法定原则的上述涵义归结为三个方面，“它们分别涉及刑法的渊源、刑法的内容和刑法的时间效力。”法律主义是解决“刑法的渊源”问题；禁止类推解释、明确性原则、禁止处罚不当罚的行为、禁止残忍的刑罚、禁止绝对不定期刑等则是解决“刑法的内容”问题；禁止事后法是解决“刑法的时间效力”问题。
首先，考察“刑法的渊源”与法条竞合之特别关系的问题。这里“刑法的渊源”是指刑法存在的形式。法律主义要求刑法应当以文本形式存在。现行中国刑法的文本形式表现为全国人民代表大会及其常务委员会制定的“一部刑法典（含八个修正案）与一部特别刑法”.换言之，现行刑法规范体系的文本形式仅有两种，一是刑法典，二是特别刑法。故可将法条竞合之特别关系划分为存在于刑法典内部或者特别刑法内部的“相同文本的法条竞合之特别关系”与存在于刑法典与特别刑法之间的“相异文本的法条竞合之特别关系”.对于前者理论上一般予以确认；对于后者是否存在理论上尚有一定争议。
之一，相同文本的法条竞合之特别关系。特别法与普通法均位于刑法典内部或者特别刑法内部。例如，我国《刑法》第193条贷款诈骗罪与第266条诈骗罪之间即属于刑法典内部的法条竞合之特别关系。现行特别刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》没有相同文本的法条竞合之特别关系。已废止的特别刑法中存有相同文本的法条竞合之特别关系。例如，1993年颁行的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第1条规定了生产、销售伪劣产品罪、第2条规定了生产销售假药罪，它们之间即属于特别刑法内部的法条竞合之特别关系。
前已述及，通说认为特别法有立法上的目的性，故而有适用上的优先权。但是，所谓的立法上的目的性如果没有成文法上的根据，就属于想当然的说法。从逻辑的角度看，特别法与普通法之行为类型上存在逻辑上的“种”、“属”关系，但逻辑上的关系不足以推导出规范适用关系。甚至坚定地奉行特别法优先主义的周光权教授也不得不最终承认优先适用特别法源于“有效惩治犯罪”这样的实质性理由，放弃了立法目的的牵强说辞。台湾地区学者黄荣坚直言：“在法条竞合的学理上，特别法的定义就是全部法，普通法的定义就是一部法。”普通法与特别法处于同一刑法文本之中，地位平等，并不存在着谁超越于谁的特权，原则上属于“平权条款”,特别法并非天然的“特权条款”,特别法的特别不是立法目的上的特别，而是逻辑关系上的特别。特别法优先主义者批评重法优先主义使司法僭越了立法，违反了罪刑法定原则，这并不可靠。应当说，特别法优先适用不是因为立法上的指向性，而是因为它是评价更为全面的“全部法”.这与后文的罪刑相均衡原则相关。
之二，相异文本的法条竞合之特别关系。特别法与普通法分别位于特别刑法与刑法典，或者相反。是否存在相异文本的法条竞合之特别关系尚有疑问。最流行的观点认为，两者之间存在法条竞合之特别关系，应严格采取“特别法优于普通法”的规则。“之所以严格依照特别法优于普通法的原则论处，是由于特别刑法与普通刑法的关系决定的。国家在普通刑法之外又制定特别刑法，其用意是将特定犯罪依特别刑法论处，从而对特定的法益予以特殊保护。所以，行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法。”看似相反的观点认为，“惟普通刑法与特别刑法的关系乃原则法与例外法的关系，只要有例外法的规定，原则法即因有除外规定，而无适用的余地，故根本不致形成法律竞合的现象。”这两种观点表面上相左，实质上都是相异文本的法条竞合之特别关系否定论。前一种观点主张用特别刑法来专门针对特别刑法所规定的特定犯罪类型适用，普通刑法一开始就没有适用的可能性，这与后一种观点一致，否认了相异文本的法条竞合之特别关系，其所承认的“特别法优于普通法”实是指“特别刑法优于普通刑法”,特别法优先适用的根据是因为其隶属于特别刑法。黄荣坚表达了真正的不同见解：“特别法优于普通法的意思就是全部法优于一部法，除此之外，没有第二种意义的特别法优于普通法。”“特别刑法优于普通刑法”意义上的“特别法优于普通法”存在问题。第一，笼统说“特别刑法优于普通刑法”,使人产生疑问：“我们如何说甲法律的所有条文是乙法律所有条文的特别法而应优先而适用？我们如何说陆海空军'刑法’第81条所规定的纵火恐吓人民罪可以排斥'刑法’所规定的杀人罪，或是'公平交易法’第36条合并第93条第三款所规定的胁迫交易罪可以排斥'刑法’所规定的杀人罪？”第二，还会引发刑法典的特别条款与特别刑法的普通条款法条竞合适用上的疑问。如果刑法典的特别条款包含了特别刑法的普通条款的规范要素，但由于存在“特别刑法优于普通刑法”这样的命题，就可能推导出仅能适用特别刑法普通条款的不合理结论。宜回归法条竞合之特别关系的本来构造，不考虑刑法文本关系，仅仅看是否具有逻辑上的特殊与普通关系就可以肯定存在法条竞合之特别关系。当然，相异文本的法条竞合之特别关系有其特殊性。特别刑法独立的文本形式表明位于其中的特别法具有特殊的立法目的。特别刑法的特别法是“特权条款”,不应因为刑罚配置不协调而变更适用的指向，否则违反罪刑法定原则。
其次，考察“刑法的内容”与法条竞合之特别关系问题。这里“刑法的内容”是指禁止类推解释、明确性原则、禁止处罚不当罚的行为。罪刑法定原则要求刑法的内容正当，具有合理性。禁止类推解释、明确性原则、禁止处罚不当罚的行为都是刑法内容合理性的体现。禁止残忍的刑罚、禁止绝对不定期刑尽管也属于“刑法的内容”之合理性范畴，却与法条竞合之特别关系无涉。
之一，禁止类推解释的相关问题。禁止类推解释是指禁止将刑法未规定的类型解释为与之相似的刑法规定的类型。类推解释特别是不利于被告人的类推解释是司法权对立法权的僭越，为罪刑法定原则坚决反对。行为仅仅符合普通法，并不具备特别法所添加的特别的不法、罪责规范要素，对其适用特别法，就是类推解释，必须予以禁止。进一步，行为不但符合普通法，也符合特别法，对该行为适用普通法是否有类推解释的嫌疑呢？应当认为，既然行为同时符合特别法与普通法，对该行为适用普通法就不是类推解释。类推解释的假说基础只可能是“互斥论”而非“竞合论”.在“互斥论”的前提下，特别法与普通法没有竞合关系，特别法之行为类型与普通法之行为类型属于不同的“种”,符合特别法的而适用普通法，当然属于类推解释；相反，在“竞合论”的前提下，特别法与普通法存在竞合关系，特别法之行为类型与普通法之行为类型是“种”与“属”的关系，符合特别法的类型一定符合普通法，适用普通法，无所谓类推解释。再进一步，适用普通法也不会导致刑法意图禁止的行为被放纵或者忽略，普通法记述的行为类型涵盖了特别法记述的行为类型以及特别法之外的其他符合普通法的行为类型，适用普通法也清晰地表明刑法禁止特别法记述的行为类型。换言之，刑法规定了普通法A罪类型，也规定了特别法AB罪类型，对满足AB的犯罪行为适用普通法A,意味着禁止所有的满足A罪类型（包括AB、AC、AD……）。显然，适用普通法并不意味着放弃特别法的行为规范。特别法优先主义者还批评重法优先主义，颠倒了定罪量刑逻辑，导致特别法的行为类型无法适用，违反罪刑法定原则。显然，这个结论并不正确。
之二，明确性原则的相关问题。明确性原则是指“刑罚法规的内容必须清晰明确”.与之相关，在特别法与普通法各自记述构成要件均相当明确的情况下，由于存在着两种适用的可能性，是否违反明确性原则？按照“互斥论”,特别法与普通法互异、排斥，不存在不明确的疑问。在“竞合论”前提下，这个问题具有复杂性，特别是在立法缺少“章法”的中国刑法中更是如此。
第一种情况，刑法中规定了明确的指示性适用条款，无论规定适用特别法还是普通法，概不存在不明确的问题。在中国刑法中，大致有两种立法例。一是明确指示适用特别法，二是明确指示适用重法。前者例如《刑法》分则中多次出现的“本法另有规定的，依照规定”.后者例如《刑法》第149条第2款的规定，“生产、销售本节第141条至148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
第二种情况，刑法中并未规定明确的指示性适用条款：一是特别法相对普通法添加了特别的不法、罪责规范要素，特别法刑罚轻重变化与不法、罪责规范要素添加相协调的，添加不法要素或者罪责加重规范要素，特别法刑罚变重，添加罪责减轻规范要素，特别法刑罚变轻；二是特别法相对普通法添加了特别的不法、罪责规范要素，由于立法疏失，特别法刑罚轻重变化与不法、罪责规范要素添加不协调的，即添加不法或者罪责加重规范要素，特别法刑罚不变或者反而变轻，添加罪责减轻要素，特别法刑罚不变或者反而变重。对于前者，尽管没有明确的适用指示，但由于存在着刑罚轻重变化与规范要素轻重变化的一致性，选择适用特别法应该不会发生疑问。对于后者，没有明确的适用指示，也无从根据刑罚轻重变化判断出适用规则，的确存在明确性的疑问。这种不协调的立法是违反罪刑法定原则的明确性要求的。在立法尚未修改之前，不能放弃解释上的努力。具体到添加特别的不法或者罪责加重规范要素而刑罚偏轻的，特别法优先主义者认为，应当适用轻的特别法，适用重的普通法违反了罪刑法定原则。但是，如前所述，无论是特别法还是普通法，原则上都不是天然的“特权条款”,适用特别法或者普通法并不存在违反罪刑法定原则的嫌疑，究竟应适用特别法还是普通法需要在罪刑法定原则之外去寻找根据。
之三，禁止处罚不当罚的行为的相关问题。这里的禁止处罚不当罚的行为是指禁止处罚符合构成要件之行为类型但违法情节显著轻微的轻微违法行为。一般认为，“罪量”条件是中国刑法中犯罪成立的特有条件，其主要功能是对犯罪行为的不法程度进行限定，符合构成要件之行为类型且满足“罪量”条件的行为才是值得处罚的犯罪行为，未满足“罪量”条件的行为仅仅是轻微的违法行为。例如，《刑法》第140条规定：成立生产、销售伪劣产品罪不仅需要有生产、销售伪劣产品的行为，还需要“销售金额5万元以上”这一“罪量”条件。否则，属于生产、销售伪劣产品类型的轻微违法行为而已。问题是，当特别法与普通法规定了高低交错的“罪量”条件时，符合特别法与普通法之行为类型仅满足特别法与普通法“罪量”条件之一的情形是否具有可罚性？如果对之进行处罚是否属于违反了禁止处罚不当罚的行为规则？这一问题可以具体地转化为：特别法规定了较高的“罪量”条件，普通法规定了较低的“罪量”条件，行为人实施行为处于特别法与普通法之行为类型重合范围却仅满足普通法的“罪量”条件的，该如何适用法律？对此，分为如下两种情况予以讨论：
第一种情况，特别法系添加特别的不法或者罪责加重规范要素的加重构成类型，同等“罪量”的符合特别法之行为类型的行为较符合普通法之行为类型的行为更具有可罚性，虽然某行为的“罪量”程度未满足特别法设定的“罪量”条件但满足了普通法的“罪量”条件，由于相较于同等“罪量”条件的其他符合普通法之行为类型的行为更具有可罚性，所以应当以普通法定罪处罚。也即，既然同等“罪量”条件的其他符合普通法之行为类型的行为都应当受到普通法的规制，没有理由让同等“罪量”条件的危害更大的也符合普通法之行为类型的行为不受刑罚处罚。
中国刑法理论围绕如下设例展开了激烈的争论：《刑法》第193条规定了贷款诈骗罪，“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役……”甲人以非法占有为目的骗取银行贷款8000元，依据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对个人贷款诈骗数额在1万元以上的属于“数额较大”,故而甲的行为并不成立贷款诈骗罪。但是，《刑法》第266条规定了诈骗罪，“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”依据2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗公私财物价值3000元即可成立“数额较大”.很显然，适用特别法（贷款诈骗罪）的话，该例未满足1万元以上的“罪量”条件；适用普通法（诈骗罪）的话，该例已满足3000元以上的“罪量”条件。
特别法优先主义者认为，既然已对贷款诈骗罪做出特殊规定，提高了成罪的“罪量”条件，也就意味着将达不到该条件的部分纳入到不处罚的领域。相反，重法优先主义者则认为，尽管不符合特别法的“罪量”条件，但能够满足普通法的“罪量”条件，就应当以普通法定罪处罚。奉行特别法优先主义的王强博士尖锐地批评重法优先主义，指出如果按照重法优先的逻辑，在“罪量”条件仅满足普通法的情形论以普通法之罪，在“罪量”条件同时满足特别法与普通法的情形论以特别法之罪，罪名随“罪量”高低变得摇摆不定，这破坏了刑法上的行为类型性，不符合罪刑法定原则的要求。然而，这个批评存有疑问。第一，刑法上的行为类型是一个无关于“罪量”因素的类型概念，“罪量”仅是限定可罚的违法性程度的处罚条件，依据“罪量”条件是否满足选择适用罪名的问题与刑法上的行为类型性评价无关。法条竞合之特别关系中，特别法与普通法竞合是指特别法之行为类型与普通法之行为类型的重合，特别法之行为类型被包含于普通法之行为类型，符合特别法之行为类型之行为必然同时符合普通法之行为类型，无论对之适用何种行为类型予以评价都不违反罪刑法定原则。第二，如果将“罪量”因素考虑为“所谓的刑法上的行为类型”（“刑法上的行为类型”+“罪量”）条件，将未满足特别法“罪量”条件、已满足普通法“罪量”条件的符合特别法之行为类型的行为以普通法之罪定罪处罚，符合罪刑法定原则要求。特别法与普通法的竞合不仅要考虑行为类型的重合，还要考虑“罪量”因素的重合，原有的重合范围会发生改变，重合的是同时满足两者“罪量”条件的符合特别法之行为类型的行为，而未满足特别法的“罪量”条件、已满足普通法“罪量”条件的符合特别法之行为类型的行为根本不在特别法与普通法“所谓的刑法上的行为类型”的重合的范围之中，不成立特别法之罪，符合普通法之罪的条件，当然应以普通法之罪定罪处罚。
第二种情况，特别法系添加特别的罪责减轻规范要素的减轻构成类型，不应当认定为犯罪。在刑罚配置相协调的前提下，特别法的刑罚轻于普通法的刑罚，那么，符合特别法之行为类型未满足特别法可罚的“罪量”条件的行为不应承受特别法较轻的刑罚，就更不能应承受普通法较重的刑罚。
最后，考察“刑法的时间效力”与法条竞合之特别关系问题。这里“刑法的时间效力”是指禁止事后法。按照罪刑法定原则之行为可预测性原理，行为人实施行为之时可预测的仅仅是旧法规定的犯罪行为类型，故应禁止事后法的适用。通常认为，禁止事后法主要防止不利变更，如果事后法对被告人更为有利，并不在禁止之列。“劣位法的复活”与此问题相关。所谓“劣位法的复活”是指，法条竞合之特别关系中加重构成的特别法由于立法变动原因被废除后，对于符合原加重构成的特别法的犯罪应当准用处罚较轻的普通法处理。例如，日本《刑法》第205条第2款特别法尊属伤害致死罪废除之前，行为人实施了伤害尊亲属致死的行为，待该罪废除之后，就应当准用同条第一款普通法伤害致死罪。如此处理并不违反禁止事后法的要求，取消了尊属伤害致死罪后，伤害尊属致死的行为就完全归并于伤害致死罪，适用这种变化后的法律导致处罚更轻，没有发生不利变更的效果。如果法条竞合之特别关系中减轻构成的特别法由于立法变动被废除，又该如何适用法律？与之相反，既然被废止的是轻的特别法，立法变动后得以保存的重的普通法就不应当“复活”,否则会出现明显的不利变更，应当“从旧”,仍然适用被废止的轻的特别法。
三、罪刑相均衡原则与法条竞合之特别关系
罪刑相均衡原则是重法优先主义的主要论据。我国《刑法》第5条规定了罪刑相均衡原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”.法条竞合之特别关系必然要求，“在处理原则的设定上，都必须遵循罪刑均衡原则，以能够实现罪刑均衡为宗旨……处理原则的合理性与否也可以通过是否符合罪刑均衡原则来检验。”
罪刑相均衡原则发端于报应色彩的复仇，近代以来则不断加入古典学派的一般预防与近代学派社会防卫意义的特殊预防，逐步演化成现代意义的并合主义。按照并合主义的观点，罪刑相均衡原则中的“罪”包括已然之罪与未然之罪。罪刑相均衡要求刑罚与已然之罪和未然之罪相均衡。已然之罪的罪质是已发生的犯罪行为的社会危害性，对应报应与一般预防；未然之罪的罪质是行为人再次犯罪的可能性或者人身危险性，对应特殊预防。罪刑相均衡原则在刑事裁判的不同阶段有不同的要求：在定罪阶段，重点是已然之罪，要求犯罪的社会危害性与罪名及其法定刑轻重一致；在量刑阶段，重点不仅要关注已然之罪也要关注未然之罪，除应充分考虑罪名评价基础上的刑罚外，也要充分考虑犯罪人的人身危险性给刑罚带来的影响。法条竞合之特别关系主要处理由犯罪行为类型竞合带来已然发生行为的定罪与量刑问题，人身危险性并非属于能够处理的范畴。故而，罪刑相均衡原则与法条竞合之特别关系的交集在于如何在法条竞合之特别关系的定罪与附带的量刑活动中较好地实现已然之罪与刑罚的均衡。
罪刑相均衡原则在法条竞合之特别关系领域具体化为“全面评价原则”与“禁止重复评价原则”.
“全面评价原则”,也称“用尽原则”,是指定罪量刑时，应尽可能地将所有不法、罪责规范要素都完整、无遗漏地涵括于定罪、量刑的刑法评价之中。我国台湾学者甘添贵认为：全面评价原则是指司法者在裁判时，需要就各个构成要件所包含的主客观要素分别加以检验，如果某犯罪构成的主客观要素都已经充足，即应当判断成立该犯罪。例如，“放火烧毁现供他人居住之房屋，同时波及屋内家具，因已具备'刑法’第173条第1项及第175条第1项放火罪之主观及客观要素，固应成立各该条款之放火罪；但因其亦具备'刑法’第353条第1项毁坏建筑物罪及第354条1项毁损器物罪之主观及客观要素，亦应成立毁坏建筑物罪及毁损器物罪。”这一理解具有合理性，但仅关注规范要素是否涵括于定罪评价，不涉及定罪评价之外的刑罚裁量，因而具有片面性。“贯彻全面评价原则，应注意定罪全面评价和处断全面评价二者不可偏废。刑法对行为的评价，是犯罪宣告和刑罚宣告一体的综合评价……如果只有定罪的全面性而缺乏处刑的全面性，则刑法对行为的评价只能仅具有形式上的全面性，而缺乏实质上的全面性。”
全面评价原则对法条竞合之特别关系的影响有如下几个方面：
之一，特别法之加重或者减轻构成与刑罚配置相协调的，应当适用全面涵盖不法、罪责规范要素的特别法，采取特别法优先主义。特别法不仅在规范要素的评价层面更为全面，往往在实质的处罚层面也更为全面。对法条竞合之特别关系，“在一般情况下，适用最能够全面评价行为的犯罪性的法条，即适用全面法。”通常意义上的特别法优先的根据并非罪刑法定原则，而是要求全面评价的罪刑相均衡原则。正是如此，在大陆法系刑法理论中，法条竞合之特别关系的法律适用规则虽然有“特别法优先”的说法，却也有“全面法优于一部法”的表达。“特别法优先”之“特别法”是指相对于普通法具有更特别规范要素的法，“特别法优先”就是“全部法优于一部法”.
之二，特别法之加重或者减轻构成与刑罚配置不协调的，出现形式上的评价与实质上的评价分裂，应适用体现实质合理性的普通法。这种情形，一方面适用特别法涵盖了基本构成要件的规范要素又涵盖了特别的加重或者减轻的规范要素，这体现了形式上的全面评价；另一方面适用特别法意味着无法适用与规范要素相匹配的刑罚，这违反了实质上的全面评价。对此，特别法优先主义者主张应当一律适用特别法，否则的话，可能违反罪刑法定原则。但是，如果没有明确的指示性规定或者特别的刑法文本规定，特别法与普通法是“平权条款”,应当以实质统一形式，更能够实现刑罚的正义，也不违反罪刑法定原则。张明楷教授正确地指出，从罪之法定来看，行为原本构成犯罪，只是适用哪一法条的问题，从刑之法定来看，刑法并没有规定在特别关系的场合，只能适用特别法优于普通法的原则。当然，如果刑法条文或者文本形式已经清楚地表明特别法属于必须适用的“特权条款”,即使存在刑罚配置不协调，也不能适用普通法。当具有加重规范要素的犯罪配置了相对较轻的刑罚，有论者认为应当采取有利于被告人的原则，应适用轻的特别法。但是，所谓有利于被告人的法律规则主要是刑事诉讼规则，而不是解释适用刑法的规则。具有实质的规范理由对被告人予以重的处罚，又没有法律规定的障碍的，采取有利于被告人的方式处理是违反正义观念的。值得注意的是，这种情况适用普通法，实际上仅部分评价了普通法具备的规范要素，存在遗漏评价加重或者减轻规范要素的问题。由于普通法配置的法定刑与其涵摄的规范要素最为匹配，特别法具有的加重或者减轻规范要素当然就无法体现在普通法配置的法定刑之中，适用普通法不过是全面评价原则基础上的“退一步的办法”.故而，应当将未纳入评价的加重或者减轻规范要素转化为“从重”或者“从轻”、“减轻”处罚的酌定量刑情节，在法定刑基础之上对刑罚进行调节，最大程度地实现全面评价原则。
之三，作为优先法的特别法的刑罚裁量融入普通法的刑罚因素形成“结合刑”.结合刑的概念源自德国刑事法律实践，它的特点是将被排除适用的法的刑罚也纳入刑罚裁量范畴，最终结合而成的刑罚即为宣告刑。就法条竞合之特别关系而言，采用结合刑有助于落实全面评价原则，被排除适用的普通法的刑罚可以成为优先适用的法的刑罚裁量参照，进而有助于形成一个均衡性的宣告刑方案。
第一，当加重构成的特别法作为优先法时，宣告刑就不应当轻于普通法的法定最低刑，被排斥的劣位法（普通法）的法定最低刑应发挥“最低刑的封锁效应”.即特别法作为评价更为全面的法优先适用以确定罪名及其法定刑，普通法的法定最低刑成为适用特别法后宣告刑的下限。道理很简单，既然行为符合加重构成就意味着它具有更高程度的不法或者罪责，理应在处罚上比适用普通法的处罚要重，如果适用特别法反而比适用普通法的处罚还轻，甚至轻于适用普通法最低程度的刑罚，未考虑加重的不法、罪责规范要素，不符合全面评价原则的要求。
第二，当普通法所规定的犯罪类型具有刑法上应无例外适用的、针对该种犯罪类型专设的附加刑时，在优先适用的特别法的法定刑范围内又缺乏明确规定的，应当附加于特别法适用，形成“结合刑”.中国《刑法》所规定的剥夺政治权利当属于此种附加刑。《刑法》第56条规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。”一般认为，该规定确立了《刑法》分则第一章“危害国家安全罪”与剥夺政治权利之间的必然附加适用关系，目的在于惩罚危害国家安全的犯罪分子滥用政治权利、剥夺犯罪分子再度利用政治权利实施“危害国家安全罪”.当其它犯罪类型与“危害国家安全罪”具有特别法与普通法的关系时，优先适用的特别法又没有规定附加适用剥夺政治权利的，就应当将剥夺政治权利附加适用于特别法的刑罚，形成结合刑。因为，普通法属于“危害国家安全罪”,特别法必然属于特殊的“危害国家安全罪”.既然都属于“危害国家安全罪”的类型，就没有理由让特别法之犯罪类型不附加适用剥夺政治权利。否则，特别法之“危害国家安全罪”的性质就未受到实质评价，违背了全面评价原则，刑法设定剥夺政治权利的刑罚目的也会落空。例如，《刑法》第430条军人叛逃罪与第109条的叛逃罪之间具有特别法与普通法的关系，应当适用特别法第430条的规定，以军人叛逃罪定罪处罚。由于叛逃罪属于“危害国家安全罪”,应当附加剥夺政治权利，军人叛逃罪在分则条文中却又没有规定，故而，应当在军人叛逃罪的刑罚基础上结合剥夺政治权利附加适用。这种做法在中国《刑法》总则设定剥夺政治权利的概括性规定模式下，并不违背罪刑法定原则。犯军人叛逃罪的军人仍然可以理解为是《刑法》第56条所谓的“危害国家安全的犯罪分子”.中国《刑法》规定的其它附加刑，诸如罚金刑、没收财产、驱逐出境都缺乏像剥夺政治权利那样的总则性概括规定，也并非都是必须附加于特殊犯罪类型具有特殊规范目的的附加刑，不宜结合附加适用于优先法。
应当避免滥用全面评价原则。中国刑法学上新近勃兴的“大竞合论”就是滥用全面评价原则的产物。法条竞合之特别关系承认（重的）普通法例外适用，这与想象竞合的“择一重罪”的处理方式具有相似性。因此，德国学者Jescheck判断：“真正的竞合种类与法条单一的区别明显地失去了意义。”陈洪兵博士据此提出了“大竞合论”,主张不必区分想象竞合与法条竞合，想象竞合与法条竞合应统合为“竞合”或者“大竞合”.主要理由如下：（1）想象竞合与法条竞合如何区分是经典难题，刑法学上的努力无数，成效甚微；（2）大陆法系主流刑法学越来越怠于区分想象竞合与法条竞合，对此“只字不提”、“一笔带过”;（3）想象竞合的处断规则是“择一重罪”定罪处罚，法条竞合的处断规则也主要是“择一重罪”定罪处罚，在加重构成的特别法的情形，刑罚与加重构成协调的，适用重的特别法，刑罚与加重构成不协调的，也适用重的普通法；（4）中国刑法上几乎没有规定减轻构成的特别法，故而采取“择一重罪”不会出现明显的不当。“大竞合论”将两个不同的概念混为一谈，勉强实现“概念的经济性”、“低碳社会”的痴望，完全无法令人接受：第一，想象竞合与法条竞合的概念区分的确较为困难，但不是放弃努力的理由。不能说，哥德巴赫猜想无比困难，就放弃证明的努力。第二，大陆法系主流刑法理论并非不注意区分想象竞合与法条竞合，也基本上不是“只字不提”或者“一笔带过”.例如，台湾地区学者柯耀程在其《刑法竞合论》中以较大的篇幅分别论述了作为“假性竞合”的法条竞合与作为“真实竞合”的想象竞合；日本学者大谷实在《刑法总论讲义》中将法条竞合归入“本来的一罪”,将想象竞合归入“科刑的一罪”加以系统地论述。第三，想象竞合犯的处断规则存在争议，世界各国的立法例有明显的不同，将想象竞合犯的处断规则简单地归结为“择一重罪”之后来论证其与法条竞合的相同，在方法上有所偏颇。有关想象竞合的处断规则，日本的立法例是，“从一重处断，即按照所触犯的数罪中最重的刑罚处断”;意大利的立法例是，“从一重处断并适当加重刑罚，即以所触犯的数个犯罪中最重的刑罚为基础，并适当加重刑罚”;德国的立法例是，“从一重罪处断但对可能判处的最低刑加以限制。”以简单、笼统的“择一重罪”顺势推导出的“大竞合论”难称妥当。第四，将法条竞合的适用规则归结为“择一重罪”也不正确。中国刑法当前固然缺少像德国刑法上的义愤杀人罪、同意杀人罪、台湾“刑法”上的母杀婴儿罪那样的减轻构成的特别法，并不意味着将来刑法不会调整，随着立法科学化，“大竞合论”势必遭到抛弃。实际上，想象竞合与法条竞合的区分也没有想象中那么困难。关键要看，参与竞合的法是否能够独立地、完整地评价所有的不法、罪责规范要素。特别法不但涵盖了普通法的全部规范要素还兼具自身的特殊规范要素，故而，参与竞合的任何一个法都无法独立地、完整地涵盖犯罪行为所具备的全部的规范要素，就不可能是法条竞合，只可能是想象竞合。既然任何一个法都不可能将所有的规范要素予以完整评价，想象竞合时适用任意一个法都存在评价不足的问题。例如，行为人开一枪，故意射杀甲，子弹穿过甲的身体，过失误杀乙，显然无论是适用故意杀人罪还是过失致人死亡罪都无法完整地把所有的规范要素评价完整。相反，如果参与竞合的法中有一个法能够完整地涵盖的规范要素，就一定是法条竞合。例如，行为人骗取保险金，就存在着保险诈骗罪与诈骗罪的竞合，对之适用保险诈骗罪既能够评价对财产权的侵害也能够评价对金融秩序的侵害，因此属于法条竞合。法条竞合与想象竞合不同，并不意味着它们的处理规则截然不同。它们都不同程度地认同“择一重罪”.但是，想象竞合应当一律“择一重罪”,“择一重罪”也无法将轻罪所造成的不法侵害评价进来，所以有必要在重罪法定刑基础上再“额外”地考虑轻罪未被评价的不法要素，需要“择一重罪重处”才能真正实现全面评价。法条竞合唯有在加重构成的特别法因立法疏失反而沦为轻法的时候才“择一重罪”,否则，都应当适用（重的或者轻的）特别法。总之，“大竞合论”将加重构成的特别法泛化为全部类型的特别法，罔顾特别规范要素的内涵实质，滥用了全面评价原则；还将法条竞合之全面评价不当上升到想象竞合之全面评价的高度，也滥用了全面评价原则。
禁止重复评价原则，也称“双重评价禁止原则”,是指“在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或者二次以上的法律评价”.禁止重复评价原则与法条竞合的概念有密切关系。“可以说，法条竞合理论就是禁止重复评价原则的具体体现。”禁止重复评价原则意在“不容许评价过多”,这与全面评价原则“不容许评价不足”相异趣。黄荣坚将禁止重复评价划分为两类，一是“水平意义的禁止重复评价”,禁止将此罪定罪的要素在彼罪的定罪中重复考虑，二是“垂直意义的禁止重复评价”,禁止定罪的要素在量刑时被重复考虑。禁止重复评价原则对法条竞合之特别关系法律适用的影响也可由此展开：
之一，“水平意义的禁止重复评价”要求，一行为同时触犯特别法与普通法时，只能适用特别法或者普通法之一确定犯罪行为的性质，排除同时依据特别法与普通法实行数罪并罚的可能性。因为，一行为如果同时依据特别法定罪又依据普通法定罪，意味着该行为被此罪（普通法）与彼罪（特别法）评价了两次，违反了禁止重复评价原则。
之二，“垂直意义的禁止重复评价”要求，参与定罪的构成要件要素不再作为影响量刑的要素。法条竞合之特别关系中特别法与普通法的刑罚配置与规范要素相协调的，适用体现全面评价原则的特别法，包括加重或者减轻规范要素在内的所有构成要件要素都已经在定罪层面予以评价，就不应当进入量刑评价，不得再依凭其影响量刑。例如，行为人冒用他人的信用卡在超市刷卡购物，数额达到5000元以上，该行为同时符合信用卡诈骗罪与诈骗罪的构成要件，应当适用评价更为全面的信用卡诈骗罪定罪。由于信用卡诈骗罪对金融秩序的侵害已经评价在信用卡诈骗罪的不法类型之中，就不能再以此为由在信用卡诈骗罪的法定刑基础上再度“从重”处罚。前已述及，当刑罚配置与规范要素不协调的，特别法具有加重或者减轻规范要素而刑罚偏轻或者偏重的，应当适用普通法定罪，该加重或者减轻规范要素由于尚未纳入定罪评价，在量刑时依据加重或者减轻规范要素酌定“从重”或者“从轻”、“减轻”处罚并不违反禁止重复评价原则。
四、结论
罪刑法定原则与罪刑相均衡原则是刑法的基本原则，也是法条竞合之特别关系法律适用的“经纬”.罪刑法定原则是“经”:决定着法条竞合之特别关系可供选择的罪名；罪刑相均衡原则是“纬”:决定着在可选择的罪名范围内确定具体适用的罪名及其法定刑，并在此基础上继续影响刑罚裁量。
特别法优先主义以违反罪刑法定原则批驳重法优先主义的观点站不住脚。首先，特别法并非是具有特别立法目的的法，除有刑法条文明确规定或者特别刑法的文本形式，特别法与普通法均属于“平权条款”,司法上适用重的普通法并不违反罪刑法定原则，“根本不存在什么'站在立法机关的上面去了’”的问题。其次，符合特别法之行为类型的行为适用重的普通法，并不意味着颠倒定罪量刑逻辑消灭了特别法创设的行为类型，普通法的适用对特别法意图禁止的行为同样可以起到规范指引的功能，以刑法上的行为类型性指责重法优先主义本质上是“互斥论”.最后，特别法记述的行为类型有相较于普通法更重的不法、罪责规范要素，因而适用处刑更重的普通法体现了公平正义的基本观念的，符合刑法规定，与缺少公平正义基础的“重刑主义”相去甚远。重法优先主义针对加重构成的特别法的刑罚配置偏轻的情形，给出了符合罪刑法定原则与罪刑相均衡原则的定罪方案，应当予以肯定；但是，它未关注到减轻构成的特别法可能出现的刑罚配置偏重的情形，也未涉及定罪之后的量刑问题，无法将罪刑相均衡原则贯彻始终。
在罪刑法定原则与罪刑相均衡原则为“经纬”的坐标体系中可以发展出最佳的法条竞合之特别关系的法律适用规则：
Ⅰ：“全部法优于一部法”.这是法条竞合之特别关系的定罪规则。特别法涵盖了更多的不法、罪责规范要素，应当采取“全部法优于一部法”的规则，优先适用特别法。
Ⅱ：“结合刑”.这是法条竞合之特别关系的量刑规则。采取涵盖规范要素最为全面的特别法定罪，量刑时并不完全排除普通法的因素，普通法的法定刑也要参与量刑，形成结合刑。一是，轻的普通法应当发挥“法定最低刑封锁效应”;二是，普通法规定针对特定犯罪类型必须适用的、具有特殊规范目的的附加刑应当附加适用于未配备该种附加刑的特别法。
Ⅲ：“'罪量’条件高低交错时减轻构成的普通法补充适用”.这是法条竞合之特别关系的定罪补充规则。加重构成的特别法相对于普通法规定了更高程度的“罪量”条件，未满足特别法“罪量”条件的特别法之行为类型行为已满足普通法“罪量”条件的，应当适用普通法定罪处刑。
Ⅳ：“罪刑配置失衡时普通法特别法例外适用”.这是法条竞合之特别关系的定罪、量刑的例外规则。特别法与普通法刑罚配置轻重失衡，应当适用普通法。特别法添加特别的不法或者加重罪责规范要素反而处刑更轻的，应当适用重的普通法；特别法添加特别的减轻罪责规范要素反而处刑更重的，应当适用轻的普通法。适用普通法，加重或者减轻的规范要素可以转化为“从重”或者“从轻”、“减轻”的酌定量刑情节在普通法之法定刑基础上影响量刑。
【作者简介】
陈山，单位为四川师范大学法学院。张小虎，单位为四川师范大学法学院。
【注释】
吕英杰：“刑法法条竞合理论的比较研究”,载陈兴良主编：《刑事法评论》（第23卷），北京大学出版社2008年版，第470页。
许玉秀著：《当代刑法学思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第810页。
车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”,载《法学研究》2010年第2期。
蔡圣伟：“论排他互斥的犯罪构成要件”,载《东吴法律学报》第21卷第4期。
陈兴良：“法条竞合的学术演进--一个学术史的考察”,载《法律科学》2011年第4期。
山火正则；“法条竞合の诸问题（一）”,载《神奈川法学》第7卷第1号。
帕多瓦尼著：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第408页。
张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”,载《法学家》2011年第1期。相反的看法是，这种规定并未明确指示适用特别法。参见陈洪兵：“不必严格区分法条竞合与想象竞合--大竞合论之提倡”,载《清华法学》2012年第1期。
大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第433页。
施特拉腾韦特、库伦著：《刑法总论Ⅰ--犯罪论》，杨萌译，法律出版社2007年版，第435-436页。
冯亚东：“论法条竞合后的从重选择”,载《法学》1984年第4期。
肖开权：“法条竞合不能从重选择--与冯亚东同志商榷”,载《法学》1984年第8期。
在立法有“章法”的刑法中是完全容不下重法优先主义的。“在德国、日本，当法条竞合关系表现为特别关系时，没有必要、也不可能适用重法优于轻法的原则，因为立法完全是按照罪刑相适应原则设置特别法条的。”参见张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”,载《法学家》2011年第1期。有疑问的是，为什么中国刑法理论上只有“重法优先主义”而无“轻法优先主义”?或在于，中国刑法中的特别法都属于加重构成的犯罪，缺乏减轻构成的犯罪，加重构成会要求刑罚加重，而刑罚配置畸轻，遂有“重法优先主义”来纠偏，减轻构成阙如，自无“轻法优先主义”的存在。
同注.
同注.
周光权：“法条竞合的特别关系研究--兼与张明楷教授商榷”,载《中国法学》2010年第3期。
陈兴良：“法条竞合的学术演进--一个学术史的考察”,载《法律科学》2011年第4期。
王强：“法条竞合特别关系及其处理”,载《法学研究》2012年第1期。
车浩：“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系”,载《法学研究》2010年第2期。
西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第32-43页；大塚仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第70-71页。
帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第14页。
法条竞合仅指构成要件所记述行为类型的竞合。与行为类型无关的刑罚的竞合、非行为类型的构成要件要素的竞合都不是法条竞合。
同注.
黄荣坚著：《刑法问题与利益思考》，台湾月旦出版股份有限公司1995年版，第327-328页。
除非有类似于意大利《刑法》第15条、中国《刑法》分则“本法另有规定的，依据规定”那样的专门性规定或者特殊的文本形式规定，特别法才可能是具有特殊立法目的的法。
张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第371页。
林山田：“论法条竞合”,载《军法专刊》第36卷第1期。
同注,第383页。
林钰雄著：《新刑法总则》，台湾元照出版有限公司2006年版，第572-573页。
甚至它的前提也是错误的。特别法与普通法之间存在竞合关系，在定罪的层面既要考察特别法是否成立又要考察普通法是否成立，然后再依据一定规则确定优先适用的法。重法优先主义是先考察了特别法与普通法的构成要件，后再根据重罪对重罚的罪刑均衡原理，最终确定适用重的普通法，依据普通法确定罪名与刑罚，也是先定罪后量刑。如果要批评重法优先主义的定罪量刑方案，那么，刑法通说中的想象竞合犯、牵连犯等犯罪竞合类型的处理规则都应当面临这样的批评。冯亚东教授正确地指出，司法实践中，面对纷繁复杂、千差万别的各种案件，司法人员不可能简单地、不费思索地搬取某一法律条文对号入座，而总是要仔细斟酌，反复推敲，以选取一个与犯罪行为最适应的法律条文。这是自然的逻辑思维过程，并未颠倒定罪量刑逻辑顺序，不存在违反罪刑法定原则问题。参见冯亚东：“法条竞合可以从重选择--与肖开权同志再商榷”,载《法学》1984年第12期。
参见拙文：“刑法法条竞合之特别关系的法律适用”,载《政治与法律》2012年第3期。
不当罚的行为是缺乏刑罚处罚必要性的行为。原则上，正当合法的行为、轻微违法行为、刑罚惩罚无助于预防发生的行为都属于不当罚的行为。
德日刑法体系中并非没有与“罪量”相当的概念。例如，在日本就发展出了“可罚的违法性”概念，在违法性阶段处理“罪量”问题；并且，这种“可罚的违法性”也有迁延至构成要件的迹象。日本学者山口厚指出：“可罚的违法性”的思考方法，在构成要件阶段和违法性阶段两者中都是有意义的，“一厘事件”中“被告人是耕种烟草的人，他把也就值一厘钱的烟叶没有交给国家而自己消费了”,这属于“绝对轻微型”违法行为，应当可以将这样的行为排除在构成要件之外。参见山口厚著：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第179页。
陈兴良教授较早地提倡“罪量”概念，他曾经主张用“罪体”+“罪责”+“罪量”取代我国传统的“四要件”的犯罪构成模型。所谓“罪体”类似于“构成要件”,主要是对犯罪之行为类型的描述；所谓“罪责”类似于“责任”,是对行为人意思决定的非难可能性。“罪量”则属于中国刑法特有的犯罪成立条件，是对行为类型不法程度的描述。参见陈兴良著：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第58页。尽管“罪体”+“罪责”+“罪量”的犯罪体系未受到公认，但“罪量”要件所涵括内容的确是中国刑法中相当多的犯罪的成立条件，例如，“数额犯”之“数额”是最为典型的代表。
逻辑上，还应有这样的疑问：特别法规定了较低的“罪量”条件，普通法规定了较高的“罪量”条件，行为人实施行为处于特别法与普通法之行为类型重合范围却仅满足特别法的“罪量”条件的，该如何适用法律？这种情况，由于行为人的行为既符合特别法之行为类型又满足特别法的“罪量”条件，按照特别法优先的一般规则，适用特别法处理，应该不成问题。故不讨论。
周光权：“法条竞合的特别关系研究--兼与张明楷教授商榷”,载《中国法学》2010年第3期。
张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”,载《法学家》2011年第1期。
王强：“法条竞合特别关系及其处理”,载《法学研究》2012年第1期。
町野朔、安村勉：“特别刑法と罪数”,载《上智法学论集》1995年第1期。
张爱晓著：《犯罪竞合基础理论研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第93页。
甘添贵著：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第5-6页。
庄劲著：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第53页。
同注,第129页。
张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”,载《法学家》2011年第1期。
陈洪兵：“不必严格区分法条竞合与想象竞合--大竞合论之提倡”,载《清华法学》2012年第1期。
这种做法并不违背罪刑法定原则。“从重”、“从轻”处罚的酌定量刑情节为中国《刑法》第62条所规定；“减轻”处罚则为第63条所承认。
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第262页。
耶塞克、魏根特著：《德国刑法总论教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第893页。引文中的“真正的竞合”是指“想象竞合”,“法条单一”是指“法条竞合”.
陈洪兵：“不必严格区分法条竞合与想象竞合--大竞合论之提倡”,载《清华法学》2012年第1期。
柯耀程著：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第96-192页。
大谷实著：《刑法总论讲义》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第433-445页。
陈家林著：《外国刑法学通论》，武汉大学出版社2009年版，第654-655页。
陈兴良：“禁止重复评价研究”,载《法治论丛》1993年第6期。
同注.
黄荣坚著：《刑法问题与利益思考》，台湾月旦出版股份有限公司1995年版，第353页。
庄劲著：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第56页。
冯亚东：“法条竞合可以从重选择--与肖开权同志再商榷”,载《法学》1984年第12期。
张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”,载《法学家》2011年第1期。