范文无忧网摘要：《物权法》第106条所称的“无处分权”，应当指向对物权变动之目标实现没有相应权利或者权利受到限制的情形。
《物权法》第106条规定的“无处分权人”，是看似有处分权而实际无处分权的人，其范围不同于《合同法》第51条规定的“无处分权的人”。
关键词：无处分权人 善意取得 《物权法》106条 登记错误 借名登记
一、问题的提出
《物权法，》第106条系对“善意取得”制度的规定。善意取得制度作为传统民法一项较为成熟的制度，看起来似乎并无更多的理论研究余地。但在司法实践中，理解和适用《物权法》第106条规定，却现实的存在一定争议，其中经常为人所忽视的，就是善意取得制度的适用
前提，即“无处分权人”的认定问题。正是因为法律上无权处分制度的存在，才使得善意取得制度成为必要。厘清《物权法》第106条规定的'无处分权人'范围，是正确理解和适用该条法律规定的前提。
二、《物权法》第106条立法本意分析
从罗马法上的所有权无限制度，发展到汲取日耳曼法“以手护手”原则，确立近代民法上的善意取得制度，其主要推动力是商品交易的日益发达和日趋频繁。在一些大陆法系国家，善意取得仅适用于动产所有权、质权等物权取得，而不动产的交易安全则主要靠登记公信力予以保护。信赖不动产登记所昭示权利状态的交易相对人，即使在登记记载的权利状态与真实权利状态不相一致的情况下，仍然承认其具有与真实权利人交易之法律效果。
考察善意取得与登记公信力的区别，首先应当注意到二者的理论基础不同。善意取得制度的理论依据学理上存在一定争议，主要可以归纳为即时时效说、占有保护说、法律赋权说和权利外形说。从大陆法系各国对善意取得制度的规定看，德国、瑞士、台湾地区等均采纳了权利外形说，主要是从善意受让人对转让人占有动产的信赖利益保护角度，规定善意取得制度。登记公信力则是完全建立在权利外观原则基础上。虽然按照上述理论，不动产登记和动产占有状态均具有定的权利推定力，交易相对人对登记和占有所表彰的权利状态的信赖均受到法律的保护，但对前者的信赖利益保护力度明显强于后者。在登记公信力原则下，除非受让人明知登记错误，登记内容即被视为正确，登记权利人即被推定享有该权利，登记权利人设立、变更、消灭物权的行为均应视为有权处分。而在善意取得制度中，受让人基于对转让人占有的信赖所为交易的法律保护，则一般需要受到多重限制。这是因为，相对于不动产而言，动产占有状态与真实权利状态不一致的情形更为多见，而在不动产登记制度相对完善的国家不动产登记与真实权利状态不一致的情况则较为偶发，因而强调登记公信力具有坚实的社会基础。
之所以分析善意取得制度与登记公信力制度的区别，是为了进一步明确我国法律规定背景下相关法律关系的认定。在确立不动产登记公信力的前提下，即使登记公示权利人并不具有真实处分权，仍应认为其让行为属于“有权处分”，从而使得受让人继受取得相应物权，当然该交易行为的法律效果与转让合同之效力密切相关。而在不动产善意取得制度下，登记公示权利人不一定是真实权利人，从而可能成立“无权处分”，在符合其他善意取得条件时，受让人可以原始取得物权，且无关转让合同之法律效力。关于我国《物权法》将不动产纳入善意取得制度适用范围，是否同时确立了不动产登记公信力的问题，学界存在不同看法。有观点认为，将不动产纳人善意取得制度适用范围，意味着法律并未确立不动产登记公信力，因为二者对权利和交易安全之保护存在明显不同。在登记具有公信力的情况下，登记权利人并非真实权利人，并不影响其交易的有权处分性质，相对人可以基于有效合同取得完整物权，不成立无权处分之前提，因而不存在适用善意取得的问题。但也有观点认为，《物权法》确立了不动产登记簿的公信力。笔者认为，不动产登记公信力是以牺牲真实权利人的利益为代价保护交易安全的一种制度设计，因而其从根本上是一种利益平衡机制。登记公信力原则须与登记公示相结合来理解和适用，方能最大限度实现这种利益平衡。在登记公示制度几近完善的社会背景下，可以想见，登记公示的权利状态与真实权利状态不一致的情况是极为少见的，这也是以德国、瑞士等为代表的赋予登记公信力国家的真实状况。而如果登记公示制度不完备，登记簿记载的不动产权利状况不能大体准确反映真实权利状况时，赋予登记簿以公信力，则会对真实权利人造成过大的伤害。因此，认为立法者基于对我国不动产登记现状的担忧，未在《物权法》中对不动产公示公信原则予以明确规定，未明确赋予不动产登记公信力的观点不无道理。虽然有学者援引立法机关的说明，认为《物权法》第16条规定的不动产登记推定力，实际上明确了不动产登记公信原则，但仍然无法回避对该条规定与第106条规定相协调予以体系解释的问题。在法律明确赋予不动产登记公信力的前提下，不动产物权善意取得制度的适用范围和价值何在，是这一观点的“软肋”。虽然在登记错误情况下，理论上仍存在适用善意取得制度的空间，但从实践上看，当事人获知登记错误并由此产生不动产物权变动善意取得纠纷的情形几乎不存在，为此设置双重制度保护，且双重保护的适用条件、保护力度不同，合理性和必要性何在，难以获得解释。
笔者认为，基于《物权法》第106条将不动产物权纳人善意取得制度适用范围之规定，认为对于不动产交易安全的保护，我国法律采取了将交易秩序之维护、交易安全之保护交由善意取得制度而非不动产登记公信力解决，更为符合《物权法》立法的整体逻辑和条文之间的相互关系。由此反观《物权法》第16条之规定，应将其限缩解释为对不动产物权变动登记生效原则必然效果之体现，即在登记生效原则下，不动产登记簿所记载的权利状态和内容，具有初步的推定力。
从司法机关的态度上看，亦可为笔者所持观点找到实践支持。比如《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）》第11条第1款规定，一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。也就是说，如果夫妻共同所有的房屋登记在一方名下，该方擅自出售房屋时，交易第三人需要在符合《物权法》第106条规定的善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续三个条件的前提下，可以实现对所购房屋所有权的善意取得。而如果法律明确赋予不动产登记簿以公信力，则登记权利人的交易即为有权处分，其与第三人之间的合同一旦订立，即对双方具有法律拘束力，即使第三人未支付对价、未办理产权登记手续，作为共有人的夫妻另一方主张解除合同、终止交易等，均缺乏相应法律依据而难以获得支持。因此，司法解释强调和重申此种情形适用《物权法》第106条善意取得的相关规定，亦可认为代表了司法实践对我国法律未明确确立不动产登记公信力所持的认同态度。
三、《物权法》第106条“无处分权”的理解
对于“无权处分”的理解，还需要考虑法律规定的物权变动模式。有观点认为，在物权形式主义物权变动模式下，处分行为指向独立的物权合同，而在债权形式主义和债权意思主义物权变动模式下，通常认为处分行为指的是以发生物权或其他权利变动为目的的债权合同。我国《物权法》第二章确立的物权变动模式，可以概括为以债权形式主义的物权变动模式为原则，以债权意思主义的物权变动模式和混合主义的物权变动模式为例外。由于通说认为我国立法并未采纳德国民法物权行为独立性和无因性理论，而是仅规定了区分原则，加之采取以债权形式主义为主的物权变动模式，因而在我国《物权法》的语境下，“处分行为”应当理解为以发生物权变动为目标的债权合同。相应的，《物权法》第106条规定所称的“无处分权”，也就应当指向对物权变动之目标实现没有相应权利或者权利受到限制的情况。
讨论“无处分权”问题，必然需要回答的是《物权法》第106条与《合同法》第51条规定的关系问题。《合同法》第51条系对“无处分权人”处分他人财产合同效力的规定。就《合同法》第51条规定的“无处分权的人”与《物权法》第106条规定的“无处分权人”是否应当作同一理解，实践中存在不同认识。有观点认为，从《物权法》第15条规定的区分原则以及司法解释规定和国外法例等方面看，应当认为《合同法》第51条规定的“无处分权”指向处分行为而不包括负担行为。按照这一观点，《合同法》第51条规定的“无处分权”应当与《物权法》第106条规定的“无处分权”似乎并无二致，均是着眼于处分人对所处分之物的物权变动存在权利障碍或瑕疵的情形。
但笔者认为，二者之间还是存在一定差异的。一方面，从两部法律的立法角度看。《合同法》规定意在解决交易合同的订立、效力、履行、变更、终止以及违约责任等问题，而《物权法》规定则意在明确物权的设立、变更、转让、消灭及保护等问题。具体到以上法律条款，《合同法》第51条主要在于明确无处分权的人处分他人财产合同的效力如何确定，而《物权法》第106条则主要明确了无处分权人处分财产能否产生物权变动法律效果的问题。因此，两部法律所称“无处分权”的着眼点存在一定差异。另一方面，结合各自法条的全部规定，从规定所指实际范围看，《物权法》第106条规定的“无处分权人”，是看似有处分权而实际无处分权的人，否则因交易相对人明知其并非不动产登记权利人或动产占有人，而难以成立善意，从而不存在适用善意取得的问题。而《合同法》第51条规定的“无处分权的人”，不仅可以包括权利表彰与实际权利不一致的无处分权人，亦可包括从权利表彰上看亦不具有相应权利的人，也就是说，后者所指范围大于前者。
四、几种“无处分权”情形是否应当适用《物权法》第106条规定辨析
（一）登记错误
本文所关注的登记错误，主要指权利人记载出现错误的情况。当然，在涉及其他物权类型时，也存在权利类型或内容记载错误引起善意取得适用的问题。为了准确确定讨论范围，本文所称登记错误仅限非登记申请人、登记机构相关人员故意造成的错误。
不动产登记簿出现因非故意原因记载错误，从而发生无权处分的情况，理论上多认为属于《物权法》第106条规定的不动产善意取得适用的情形。但也有观点认为，即使登记出现错误，为不动产权利处分的人与登记簿记载权利人一致时，亦应认为其属于有权处分。因而不涉及不动产物权善意取得的问题。但笔者认为，将此类情形解释为属于《物权法》第106条所称的“处分权”无，虽然不存在大大的理论障碍，但对于司法实践的价值却并不大。
这是因为，在登记申请人是真实权利人的情况下，其在申请完成不动产登记后，同时取得不动产权属证书，如果该权属证书与登记簿出现同一错误时，申请人核对后又不提出更正申请的、极为少见。如果不动产权属证书登记正确，仅不动产登记簿记载错误，虽然违背正常情况下不动产登记操作流程而较为罕见，但理论上仍有出现该情况的可能。此时、登记申请人作为真实权利人，很难于再次交易申请变更不动产登记前发现登记簿记载存在错误，而被错误登记的名义权利人，一方面可能并不真实存在，另一方面，即使其真实存在，亦很难通过正常途径获知其被错误登记为不具有真实权利的不动产权利人，并获得相应的不动产权属证书、以就该不动产进行相应交易。因而，不动产登记错误引发的善意取得适用情形，几乎仅存在理论价值和可能性，司法实践中极少出现此类纠纷。
（二）借名登记
【案例1】夏某与戴某为母女关系，戴某因职务上的关系，以其母夏某之名签订商品房买卖合同，购买商品房一套，房款由戴某支付，房屋产权证登记产权人为夏某，由戴某保管。后夏某以产权证丢失为由申请补证，房产登记部门向其补发了房屋产权证，夏某遂与第三人董某签订房屋买卖合同，将该房屋售予董某。双方钱款及房屋钥匙、房产证已交付完毕，准备办理过户时，戴某得知并起诉，要求确认该房屋为其所有。
此类纠纷实践中并不鲜见，确认各方权利义务关系，首先需要解决的就是夏某的转让行为属于“无权处分”还是“有权处分”。此种情况下，不动产登记簿所记载的权利人就该不动产所为的交易行为，是否属于《物权法》第106条所规定的“无处分权”，实践中存在不同认识。
笔者认为，要对此作出准确认定，需要首先分析借名人与被借名人之间的法律关系。事实上，无论双方之间是否约定了对价，亦无论是否以书面形式作出约定，通常借名人与被借名人之间成立相应债权债务关系，双方互负相应权利义务。借名人一般均享有请求被借名人在一定时间或一定条件成就时，将所代为持有的不动产，变更登记到借名人名下的权利。当然，现实中也不乏借名人与被借名人约定永久代持不动产的情形，此种情形的存在，不影响本文分析认定的思路。被借名人一般相应负有配合变更登记的义务，并负有按照双方约定行使相应不动产权利等义务。
如果认为被借名人作为登记权利人对其登记所有的不动产权利的转让属于《物权法》第106条所规定的“无处分权”的情形，则应当相应推导出借名人系该不动产的真实权利人的结论。那么根据《物权法》第33条之规定，真实权利人应可通过物权确认之诉讼，由司法裁判直接确认其为权利人。而对于借名人与被借名人之间，由于被借名人拒绝履行配合借名人将不动产变更登记至其名下的义务所引起的纠纷，属于债权债务纠纷，借名人可依据双方约定请求被借名人为相应变更登记之给付。但如果借名人提起物权确权之诉，请求法院直接判决确认其为不动产权利人，则难以获得支持。这是因为，借名登记不动产权利，如果该权利系继
受取得，被借名人从签订合同和交付房款时，通常即表现为买受人，否则难以获得最终登记确认。如果借名登记的不动产权利系原始取得，同样道理，相关建设审批规划手续等均需直接办理至被借名人名下，否则难以成立《物权法》第30条规定的“合法建造”。借名人仅凭
实际付款、出资等凭证，仅能证明资金来源和走向，却难以证明其为真实买受人和合法建造人，因而不能根据《物权法》的相关规定直接取得相应物权权利。
由此反观，在涉及第三人的对外关系上，被借名人作为不动产登记权利人，其对该不动产权利的转让行为，不应认为属于《物权法》第106条所规定的“无处分权”的情形，而是应当认定为有权处分，因而不适用善意取得制度的相关规定。当然，借名人与被借名人内部法律关系上，仍应按照双方合同约定处理。对于被借名人违反双方约定擅自处分借名登记的不动产的，借名人可以请求违约损害赔偿。但借名人基于第三人尚未完成不动产变更登记、未支付合理对价等理由，要求确认被借名人与第三人的合同无效、追回相应不动产等请求，则不应获得支持，除非其可以证明，被借名人与第三人之间存在恶意串通等《合同法》规定的应当认定合同无效的情形。
（三）共有物登记在部分共有人名下
【案例2】陈某与谢某系夫妻关系，双方婚后使用共同财产购买了一处房屋，登记在谢某名下。后谢某未经陈某同意，与第三人宋某签订房屋买卖合同，将该房屋出售给宋某，宋某实际支付了购房款、取得了对房屋的占有并办理了房屋过户手续。陈某得知后诉请确认上述买卖合同无效，并要求宋某返还房屋、恢复原登记。共有不动产登记在部分共有人名下的情形实践中亦十分常见，典型代表就是夫妻共有房屋登记在一方名下，因而此类纠纷在司法实践中较为常见。
上述案例是否属于《物权法》第106条规定的“无处分权”，现行司法解释已经给出了明确的肯定意见。进一步分析这种情形是否属于《物权法》第106条规定的“无处分权”，需要解决的是不动产共有关系的认定问题。换言之，是否未经登记公示，“共有人”即不能取得对共有不动产的相应权利。
对于共有人的登记问题，《物权法》没有做出明确规定。2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》第8条规定了不动产登记簿应当记载不动产权利的主题、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况，因此应当认为，共有人作为不动产的权利主体，应当被记载登记于不动产登记簿中。但实践中基于各种原因，共有人没有被登记于登记簿上的情况并不少见。实践中有观点认为，《物权法》第14条规定了不动产物权的设立、变更、转让和消灭，
依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，因而对于没有登记记载于登记簿的共有关系，依法并未发生法律效力。笔者认为，这种观点虽然从法律规定的措辞上看似乎不无道理，但其实际与认为不动产登记簿具有公信力的观点如出一辙，对这一观点的分析，就又回到前文关于我国不动产登记公信力问题的讨论上，笔者对此并不认同。
此外，从法律和司法解释规定的理解看，亦难以对未经登记不成立共有关系的结论给出肯定支持。根据《物权法》第97条的规定，处分共有的不动产或者动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。对于未按法律规定或合同约定处分共有财产的行为的法律效果，《物权法》未进一步明确规定。而在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条中规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人经同意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿，这一规定可以说是对共有物无权处分适用善意取得制度规定的雏形。虽然这一规定在措辞上没有明确第三人须为“善意”，但从其合法权益应当维护的结果上看，恶意第三人的利益显然难以成为司法保护的对象。既然部分共有人存在擅自处分共有财产而第三人可以成为法律保护的对象，那么就意味着存在财产的实际共有关系和公示表彰权利状态不一致的情形，因为如果公示的权利状态显示为共有，而部分共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产，则第三人的善意难以成立。当然，在对该共有财产仅解释为动产的情况下，不会存在上述问题，但显然到此规定作此限缩解释并没有充分的依据。
与借名登记不同，共有人对共有物享有相应物权，而不是相互之间仅就共有物享有债权请求权，共有人对共有财产处分权的行使规则，法律虽然允许当事人在一定范围内作出约定，但在当事人末约定的情况下，法律亦有明确规定。从这个角度看，共有人对于共有物请求确认其所有权通常是可行的，共有人处分共有财产亦可直接依法确定处分规则，而无须借助合同约定。当然，如果一定要对共有关系进行细分，按份共有关系通常基于合同约定建立，而共同共有关系则通常基于身份关系即家庭成员关系建议，后者一般并不存在共有人之间的合同约定，其共有关系在没有相反约定的情况下依法成立，因而共同共有人作为共有物真实权利人，显得更加确定无疑。
需要指出的是，在共有物的处分规则上，法律有明确规定。《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。也就是说，登记权利人对共有物的处分是否构成无权处分，还需要审查法律对处分权行使的规定和当事人之间的约定。如果这一处分符合法律规定的处分原则，或者经共有人同意或事先授权，则不应再认为其构成“无权处分，相应的对处分行为之物权效力，不再适用《物权法》第106条善意取得制度的相关规定。
（四）处分权利受限
【案例3】甲公司就其已经向银行设定最高额抵押担保的公司资产，与乙公司签订《资产折换协议书》，约定将资产折算转让给乙公司，并且没有取得银行的同意，亦未告知乙公司资产已经抵押的事实。乙公司实际支付了相应合同价款后取得了对该转让资产的占有。
甲公司的上述转让行为，显然不符合《物权法》第191条第2款的规定，是否可以将该转让行为认定为《物权法》第106条所规定的“无处分权”的情形，将直接影响对甲公司、乙公司及作为抵押权人的银行之间权利义务关系的认定。实践中，处分权利受限的具体情形比较复杂，上述案例所反映的因抵押权设定和法律规定造成的处分权受限，仅是典型纠纷类型代表之一。
除此之外，因法院查封、扣押等原因造成的处分权受限和基于当事人之间约定造成的处分权受限，也是常见情形。
第一，法院查封、扣押的财产，其所有权人的处分权当然受到限制。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的规定，査封、扣押行为通常均具有相应公示手段，对于动产一般通过法院直接控制占有、加贴封条等方式实现，不动产则一般通过通知登记机关予以查封登记等方式实现。据此则发生无处分权人转让被查封、扣押财产的可能性较低。唯当法院根据该司法解释第12条之规定，指定被执行人保管财产，并允许被执行人继续使用的情况下，如果该财产为动产、被执行人基于占有所公示的权利状态与其实际处分权受限的权利状态发生偏离，从而可能产生“无权处分”问题。
第二，抵押权设定后处分权受限的问题。根据《物权法》第191条第2款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。虽然对于该条的理解存在一定争议，但还是应当可以就抵押人在抵押期间对抵押财产的转让权利受到一定限制得出现实肯定的答案。根据《物权法》第179条的规定，抵押权的设立不转移财产的占有，因而在动产设立抵押权时，存在与上述动产被查封、扣押后仍交由被执行人使用相同的问题。需要指出的是，根据《物权法》第187条的规定，不动产抵押权自登记时设立，因而对于不动产抵押后的无权处分问题，通常并不产生适用善意取得的问题，因为一旦不动产抵押权被登记记载于不动产登记簿，则受让人的“善意”即难以成立，进一步探讨转让行为是否属于该法规定的“无处分权”情形，亦无意义。
第三，此外，动产所有权人将动产交付他人占有，并约定了相应处分权限制时，也可能产生相应问题。涉及善意取得制度适用的处分权受限，通常是动产被査封、设定抵押权，或者占有人基于所有权人的授权、指示等占有该动产时发生的情形。
上述情形下，占有人或所有权人基于其对动产的占有所表彰的权利状态，使得交易相对人无法轻易获知其并非真实权利人或者处分权利受到相应限制的事实，因而可能发生占有人或者处分权受限的所有权人，违反当事人之间的约定或法律规定，转让该动产或者设定其他物权，而受让人基于善意为相应交易，现实支付合理价格，并完成动产交付的问题。对于这种情形是否属于《物权法》第106条规定的“无处分权”，实践中亦存在不同观点。
有观点认为，处分权受到限制并不意味着丧失处分权，在动产被查封或设定抵押权的情况下，其所有权人并未丧失对物的所有权，因而其转让自己所有的财产，应当属于有权处分，仅在占有人系基于借用、租赁等原因占有动产时，其擅自转让该动产的行为，由于其自始欠缺处分权而应认定为“无处分权”。
但更多的人则认为，无论是法院的查封还是抵押权的设定等，均明确了所有权人对所有物的处分权利限制，而这种限制恰恰构成了动产善意取得制度所指向的基于占有这一动产物权变动公示方法所表彰的权利状态，与占有人实际拥有的权利不相一致，从而对信赖占有公示权利状态为相应交易的相对人，产生交易安全上巨大风险的问题。因而此时所有权人对物的处
分当然应当认为属于《物权法》第106条所规定的“无处分权”的情形。
笔者虽然认为，我国《物权法》所规定的抵押物未经抵押权人同意“不得转让”本身存在问题，赋予抵押权以追及效力可以彻底解决理论和实践中的一些具体困境，但仅从现行法律规定角度看，这一现实的“不得转让”障碍仍然存在，通过修改法律以解决的前途亦比较渺茫。在抵押权的追及效力未明确且难以实现的情况下，认定抵押人的转让行为为有权处分，将破坏抵押权人、抵押人和第三人之间的利益平衡格局，因而是弊大于利的。将该种情形归人善意取得制度下的“无处分权”予以解释，对于实现三者之间的利益平衡和风险分担，可能更为有利。
对于因当事人之间合意发生的所有权人丧失占有的情形，则应当遵从当事人的约定内容认定占有人的处分行为是否构成“无处分权”，即仅就占有人违反双方约定所为的处分行为，认为属于“无处分权”的情形。比如甲作为动产所有权人，将该动产交付乙占有使用，并约定乙仅在转让该动产时须经甲同意并将转让款支付给甲，则乙为该动产设定抵押等担保物权，则不应认定为《物权法》第106条规定的“无处分权”，不宜根据善意取得相关法律规定作出相应处理。
来源：《法律适用》2016年第12期 第89-94页