95论我国民事诉讼代理制度的改革与完善

第１９卷第４期

２００７年８月

六盘水师范高等专科学校学报

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Ｖ０１．１９ＮＯＡＡｕｇ．２００７

略论我国民事诉讼代理制度的改革与完善

肖志姣

（中南大学；湖南长沙４１００００）

擅蔓：茂事诉釜代理幸Ｊ度王现代民事诉备制度中的一项重要制度。我国民事诉备代理制度坚持的是诉辩“太焱化”的思珞，基本漫有明显的限朝。但随着我冯法治的发展，凡事诉酱代理制度已日蓝暴露出一系列鼻端。速就要求对我回民事诉叠代理制度进行改革和完善：建立民事强制律师代理制度；完善法律蕞时制度；建立诉诠保险制度；铱障诉备代理人的调查取证权。

关键词：民事诉番代理；强制律坪代理；公正效率中圈分类号：Ｄ９２０．０

文献标识码：Ａ

文章编号：１６７１－０５５Ｘ（２００７）０４－００３２－０４

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民事诉讼代理制度是现代民事诉讼制度中的一项重要制度，然而我国民事诉讼代理制度无论在理论研究方面，抑或是在司法操作方面都缺乏应有的关注。本文拟从民事诉讼代理制度的理论基础出发，对我国民事诉讼代理制度作一初

探。

权利义务设立、变更、消灭的民事法律行为。但是，民法为保护当事人的合法权益，促进正常民事流转和维护社会经济秩序，允许将代理制度及其有关规则扩展适用于民事法律行为以外的其他行为，主要是：申请行为、申报行为、诉讼行为等。ｏ】所以，代理制度扩展到民事诉讼领域，民事诉讼代

理就此产生。

一、民事诉讼代理制度的理论基础民事诉讼代理制度的基础主要有两个，第一个是顺应法律精密化发展的趋势，更全面充分地保障被代理人即诉讼当事人的合法权益。随着我国社会逐步走向法治化，国家颁布的法律、法规

越来越多，民事纠纷中涉及的法律问题也越来越

民事诉讼代理是指代理人依据法律的规定或者当事人的授权，在民事诉讼中以被代理人的

名义，在代理权限内为当事人的利益所进行的诉

讼活动。其实质是代理制度与民事诉讼的结合。

代理制度来源于民事法律领域。随着社会生活的

复杂。尤其是那些知识产权方面、金融方面的新型案件．既涉及到技术、经济上的专业知识。又涉及到法律上的专门性问题：翻进行诉讼还需要掌

握程序法方面的知识和技能。法律也自然成为普

日趋广泛和复杂，人们由于年龄、精神状态、健康、知识、时间、条件等原因，已不可能事必躬亲，而迫切需要通过他人代为办理各项事务，这就使

代理制度的产生成为必要和可能。而从严格意义

通公民无法理解掌控的特殊专门行业。实体法以及程序法的日益复杂．对于不请此道的当事人来

上说，民事代理只能适用于民事主体间有关民事

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作者筒介：肖志妓，女，中南大学法学院法学专韭研究生，研究方向：民事诉备。

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万方数据　

说．就有可能因自身的局限而丧失其实体利益，这样，法律的精密化发展对当事人而言不啻于一块横亘于权利救济之路上的巨石。此时。一个法

治国家就必然需要以制度性的手段来减轻当事

人的负担。所以。民事诉讼代理制度的存在满足了那些需要寻求帮助的当事人的需要。能有效的维护他们的合法权益。

符合民事诉讼所追求的两个基本价值——公正与效率。这是民事诉讼代理制度存在的第二个理论基础。公正与效率．是审判追求的永恒主题和终极目标。２００１年新年伊始，最高人民法院就确定。公正与效率是２ｌ世纪人民法院的工作主题”。要实现诉讼的公正与效率，需要当事人如实提供证据材料．正确对自己的民事权益进行处分，依照有关法律规定和诚信的原则行使诉讼权。在这一过程中，诉讼代理人能对民事诉讼当事人起到很好的引导和辅助作用。在当事人提供证据材料、提出诉讼主张、处分有关民事权利、进行辩论等方面提供帮助。这就能使案件在理性、有序的状态下得到顺利解决。也就意味着诉讼的

公正与高效。

二、我国民事诉讼代理制度的现状及弊端

我国《民事诉讼法》第５８条规定：“当事人、法定代理人可以委托１至２人作为诉讼代理人：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民．都可以被委托为诉讼代理人。”这就意味着我国民事诉讼代理制度坚持的是诉讼“大众化”的思路，基本没有明显的限制。但随着我国法治的发展和现行民事诉讼法修改的进程．民事诉讼代理

制度已日益暴露出一系列弊端，其存在的问题主

要有以下几个方面：

１．我国的民事诉讼代理制度是在市场经济实行之前确立的，其仅适应高度集中的人治和商品经济不发达的小农社会的诉讼程序，∞而并非按照市场经济的规律制定。反映的是计划经济特征，如规定当事人单位推荐的人可以为诉讼代理人，就体现单位包办一切的计划经济特点。既不能调动诉讼代理人维护当事人利益的积极性，亦不能适应诉讼日益增多的趋势。

２．我国民事诉讼代理人“大众化”的思路已不适应目前的形势．不能充分地保护当事人的利

万　

方数据益。一方面，几乎不加限制地允许普通公民担任专业性很强的民事诉讼代理人．这与当时我国的职权主义模式、律师数量及经济发展程度等有关，但在“社会分工日益细致化的今天，人们在一定程度上是生活在他或她的现实世界中。而他或她的现实世界与他人的生活世界不像农业社会那样具有普遍性和一律性。人们在很多时候是无法对其职业和生活世界以外的问题有深刻、真切和比较全面的了解，对与他或她直接生活的世界以外事务的了解情况和判断，人们实际上、而且也不得不愈来愈依棱于各种权威、专家和学者”。ｍ也就是说，非法律界人士或不是专门从事法律行业的人是很难对法律问题有深刻、真切、全面的了解的，那么这种代理人又何谈能对当事人有很好的引导和辅助作用呢？从另一方面来讲，若在民诉中，一方是高素质的法官、律师，另一方是不甚懂法律的。大众化诉讼代理人”；或一名高素质的法官与两方不甚懂法律的诉讼代理人在交流。他们之间的交流会顺畅吗？诉讼会具有对抗性吗？答案是否定的。所以。民事诉讼代理人。大众化”的思路虽然方便了公民委托代理人，但对于日益复杂和专业化的诉讼．对于维护当事人的利益显然

是不利的。

３．随着证据规则的出台和我国民事诉讼体制的转型。程序制度已逐步复杂化。当事人单纯依靠自身能力或认为“能说会道”的人或初具法律知识的法律工作者来挑战诉讼已是困难薰重，如证据规则为防止诉讼拖延．要求“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”，并且对“新证据”也作出了一定限制，这种期限的限制进一步压缩了那些通过“临时抱佛脚”自修法律来维护当事人权利的可能性。

４．目前我国一些诉讼代理人的诉讼能力过低。诉讼手段通常缺乏合理性，特别在一些关系到当事人切身利益的重大诉讼中．因诉讼行为不当。往往造成难以挽回的损失。有一案件：一民工在为某公司装卸货物时，从车上摔下致死，民工家属认为某公司应当给予经济补偿，与某公司交涉未果。遂将该事务委托给当地某法律服务所全权处理。法律服务所的工作人员认为该案是一起侵权民事案件．也积极与某公司交涉，要求其承担赔偿责任，时过两个多月仍未取得结果，就向

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当地法院起诉。法院立案后．诉讼代理人在没有

进行任何鉴定的情况让死者家属将尸体火化。在法庭审理中，被告律师认为该案是一起典型的劳

动争议案件。原告应当在事故发生之Ｅｌ起印日内申请劳动争议仲裁，并且由于对死者死因末作

任何鉴定．目前尸体又被火化，死因已经难以查

明．请求驳回原告的诉讼请求，被告律师的意见被合议庭采纳。所以这种情形就明显主要是诉讼代理人的判断失误造成的。四

三、我国民事诉讼代理制度的改革与完善

笔者认为，改革民事诉讼代理制度的总思路是强化律师对民事诉讼的参与，建立民事强制律师代理制度，对诉讼代理人的资格予以严格限

锕。因为只有律师才能更好地从专业要求上实施

民事诉讼行为。最大限度地减少民事诉讼中的失误。并且一旦因执业失误给当事人造成损失，还可以追究有关律师事务所及其律师的责任，依照法定程序挽回一定的损失，律师参与民事诉讼比普通公民更有优越性。具体来说，可以从以下几方面人手来进行完善。

１．建立民事强制律师代理制度。即在一定的

民事诉讼领域内，当事人进行诉讼必须由律师代

理进行。民事强制律师代理制度能够有效地提高

诉讼效率，因为律师和法官是法律共同职业者，

与法官之间能进行有效的沟通与合作，从而提高

诉讼效率；同时也有利于诉讼的对抗性，因为法

律专家的帮助能进行更有效的对抗，而越有效的

诉讼对抗越有利于法官作出不偏不倚的裁判。民

事强制律师代理制度还有能有效地促进法律对

话之优点，其应是法律精密发展的必然结果。律师的专业性能应付复杂、专业的诉讼制度，从而

能更好地保护当事人的合法权益。

但是。实行民事强制律师代理。不是一律强

制．而是一定领域内的强制。至于在多大范围内

实行民事强制律师代理．应当是因程序复杂的需要或平衡当事人诉讼能力的需要而定。对于像适

用简易程序和一些适用非讼程序的案件或当事

人诉讼能力基本对等而案情又不复杂的案件则

不予适用。当然，这一范围空间的判断，不仅需要法律加以明确。更多地将依赖于法官在诉讼中自主地根据案件的具体情况来认定。对比国外立法。笔者认为，在我国可以实行民事强制律师制

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万　

方数据度的范围有：（１）双方当事人为法人或其他组织，适用普通程序审理的案件。这主要因为适用普通

程序审理的案件一般是较为重大、复杂、疑难的案件，涉及的诉讼材料较多，法律关系较为复杂，

需要有律师协助当事人完成诉讼：将当事人范围

限于法人或其他组织则主要因为一般而言。法人

或其他组织的经济实力大于个人。（２）涉外民商

案件及海事案件。此类案件一般涉及经济利益较

大，法律关系更为复杂，专业性要求更高，更需要律师参与协助诉讼。（３）上诉案件。由于上诉案件不仅含有当事人之间的纠纷要点，也含有上诉人

对一审法院判决不服的理由。加之二审法院为终

审法院。终审结论最终确认当事人权益争执，因此上诉案件对当事人而言利益关系更为密切，强

制律师代理将更有利于维护当事人的权益。嘲

２．立足我国现实．完善法律援助制度。因为民事强制律师代理制度实行的是强制性的、没有选

择的律师服务。但律师服务又是有偿服务。负担律师费用涉及当事人的切身利益。并非所有的人

都有能力承担律师费用。故而需要完善的法律援助制度来支持民事强制律师代理制度。我国《民

事诉讼法》第１０７条第二款规定：“当事人交纳诉

讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申

请缓交、减交或者免交。”这种规定显然过于笼统。我国法律援助的对象理应包括社会低保人员．鉴于实行强制律师代理制后可能发生的诉讼

费用激增，相应的，法律援助的范围也应扩大至城市中等收人人群．具体的标准可以依据人均可支配收入结合当地生活水平和家庭实际负担水平由司法行政机构确定。同时，为解决法律援助范围扩大而产生的财政负担过重的问题，丰富援助资金来源是必要的．法律援助经费是开展法律援助工作的物质基础。在国家给予财政拨款的同

时．还应建立良好的运营机制——分担费用制

度。可以借鉴一些国家的做法，向因胜诉而改善

经济状况的受援人收取适当费用充实法律援助

基金，使这些费用继续用于法律援助事业，以弥朴法律援助资金短缺的不足。形成资金利用的良

性循环。Ｈ还可以考虑设立法律援助基金，通过基

金自身的运作实现保值增值的目的。

３．建立诉讼保险制度。诉讼保险制度在西方

已经运行达一个多世纪之久。产生了积极的社会

意义。在很大程度上能够保障当事人实现接近正

义的司法理念．解奂了当事人因经济原因而出现公司投保人的诉讼．必然会通过提高其自身的服。权利贫困”的问题。我国虽然已有为数不少的家务质量和服务水平的方法来同其他律师竞争．从

庭进入了小康的行列．但一次诉讼的开销对于大

而最终促进律师业的健康发展。

多数家庭来说也不能算是小数．同时。按照我国４尉诉讼代理人的调查取证权进行有力地保

民事诉讼法的规定．他们不能获得诉讼费用的减

障。调查取证权是诉讼代理人享有的重要权利之免。这可能直接影响这部分公民选择诉讼解决纠一，也是他们顺利执业的保障。只有他们的执业

纷的决定．引入诉讼保险制度就是为了最大限度得到顺利的进行．才能更好地调动他们的积极

地消除他们的这种顾虑５通过设立诉讼保险制性，更好地保护当事人的合法权益。我国《民事诉度，可以使民众通过购买保险的方式将自身的诉讼法》仅第６ｌ条概略地提到了诉讼代理人的调讼费用分担的风险融人商业保险业的运作中．从查取证权。但随着司法实践的发展．其已远不能而降低和减少诉讼所带来的费用风险。在此基础适应律师工作的需要：律师调查取证权缺乏具体上获得接近正义的保障。建立诉讼保险制度，从

有力的保障措施，当被调查的单位、个人拒绝作当事人的角度来看．其正能解决当事人对诉讼的

证，不支持律师依法调查时，律师束手无策。因顾虑。使当事人获得利用诉讼维护自身权益的勇而，充实、完善律师的调查取证权是当务之急。笔

气与力量。当事人只需交纳一定的保险费来购买者认为，有必要赋予律师调查取证权以一定的国

诉讼保险，则由保险公司来替当事人承担诉讼时家强制性。律师在调查取证时。根据需要，可以申间和诉讼费用上的风险，从而使当事人通过司法

请法院授权调查或申请法院自行调查。在律师行

救济的手段来积极地维护自己的合法权益；从律

使调查取证权受到阻碍时。可援用司法强制力排

师的角度来看。提供诉讼保险的保险公司为当事除阻碍行为，以切实地保障律师的调查取证权。人提供侯选律师的做法不仅使律师代理诉讼案从而达到更好地维护当事人的合法权益的目的

件的机会增多，而且律师为了能够代理诉讼保脸

参考文献：

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方数据

略论我国民事诉讼代理制度的改革与完善

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

肖志姣， XIAO Zhi-jiao中南大学,湖南,长沙,410000

六盘水师范高等专科学校学报

JOURNAL OF LIUPANSHUI TEACHERS COLLEGE2007，19(4)1次

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7. 张振芝 关于弱势群体法律援助的思考[期刊论文]-党政干部学刊 2006(11)

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1.期刊论文 马克清 从"律师隐身"看我国民事诉讼代理制度的完善 -新疆广播电视大学学报2007,12(4)

"律师隐身"指同一律师事务所的律师,以公民身份充任本所另一律师代理案件中对方当事人的代理人.本文从律师能否隐身入手,否定了律师隐身的理由,并从律师的隐身衣--"公民身份"为切入点,分析了我国现行民事诉讼代理制度--大众化代理的现状和原因,提出应该建立以强制律师代理为主,有条件的实施其他代理为辅的代理制度.

引证文献(1条)

1. 罗艳翎 论我国民事诉讼代理制度的完善[期刊论文]-金卡工程 2009(6)

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