破产管理人制度中的法律风险

破产管理人制度中的法律风险

【要点提示】

破产管理人，是指在破产受理破产申请后，在法院的指挥和监督之下全面接管破产财产并负责对其进行接管、清理、估价、处理和分配的专门机构。管理人在破产程序中具有非常重要的地位，且具有、承担独立的程序主体权利、义务，不依附于其他任何主体。其虽受法院、债权人会议、债权人委员会三方监督，但其有权在职权范围内独立执行其权利。

1、财产管理人的选人条件

（1）管理人具备基本的素质和业务技能

首先，管理人需要具备基本的法律专业知识，否则无法开展破产各项事务。其次，需要具备处置资产的专业知识和商业经验。否则将不能胜任对破产的管理和处置工作，无法实现破产财产的价值最大化。最后，还需要具备良好的职业素质、品行。破产法规定，因故意犯罪受过刑事处罚、曾被吊销相关职业证书人员不得担任管理人员。此外，最高法院司法解释也列举了几种涉及人员素质、品行不断、信誉不好人员的情形。

（2）管理人应具有中间立场

管理人应当与案件没有利益冲突，处于中立地位，避免与破产案件有任何利害关系。破产法明确规定，有利害关系人员不能担任管理人，最高院司法解释亦列举七种存在可能存在利害关系的情形。

（3）管理人应具有适当职业资格

《破产法》规定，管理人一般由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。根据最高院司法解释，高级人民法院应当确定由本院或者所管辖中级人民法院编制管理人名册，法院指定管理人时一般应从本地管理人名册中指定。管理人名册制度的建立，可以保证管理人的专业素质和职业道德符合法律要求。

（4）管理人具有承担民事责任能力

管理人在破产程序中是以自己的名义工作，如期存在失职行为而造成债权人、债务人、第三人损失的，应承担赔偿责任。因此，确定管理人时，应考察其是否具有承担与其从事破产管理活动风险相当的民事责任能力。

2、指定时间、方法和更换

《破产法》规定，法院在受理破产申请的同时即应指定管理人，同时确定了按照破产案件情况选择管理人的原则。一般情况下。选任社会中介机构担任管理人；对债务资产处置比较简单的破产案，可由自然人担任管理人；同时，破产法规定在特定情况下已成立的清算组看担任管理人。实践中，金融机构、军工企业、国有企业、上市公司等破产，因资产处置特殊，涉及国有资产保护、职工安置、投资人群利益保护等，大量工作需与相关管理部门协商解决，宜有清算组织担任管理人。

3、管理人的职责与职能

根据《破产法》第25条的规定，管理人主要有以下职权：（1）接管债务人财产，包括财产财产资料、会计账簿、印章、文书资料等。（2）接管债务人经营管理事物，包括决定是否履行债务人尚未履行完毕的合同，其必须将通报债权人委员会。（3）处分企业财产，制作破产财产的变价方案和分配方案。但是，破产

法规定对于一些债务人重大财产的变价，管理人必须通报债权人委员会或法院。

（4）对外代表债务人行使民事权利，包括进行诉讼、仲裁、签约等。（5）在破产程序中行使程序性权利，如提议召开债权人会议、接受债权申报、调查找无人财产状况，制作财产状况报表等。

4、管理人报酬确定

管理人的报酬由人民法院决定，债权人会议对报酬有异议的，可以向法院提出。最高院相关司法解释规定，报酬的确定应综合考虑破产案件复杂性、管理人作出的贡献、承担的风险大小等各种因素，同时应以分配的财产价值总额按比例收取。

【相关案例】

某集团股份有限公司曾经是中国最大的奶粉制造商，产量连续五年居全国第一，市场份额达到18%，2008年9月，某集团生产的婴幼儿奶粉中，被查出含有化工原料三聚氰胺，导致中国各地近30万饮用受到污染的婴幼儿患上肾结石，但是某集团之前试图隐瞒，时间曝光后，震撼整个社会。此后，在产品召回过程中，经销商先期垫付了近10亿元的赔偿款。某集团遭受一连串沉重的打击，企业陷入困境。12月18日，石家庄市中级人民法院根据债权人石家庄市商业银行和平支行的申请，裁定受理了某集团的破产申请，指定某集团下子公司A 商贸为破产管理人。破产申请方案主要包括资产公开挂牌拍卖、债权转让和职工安置三部分。2009年11月20日，石家庄法院作出裁定，终结某集团的破产程序。裁定显示，A 集团对普通债权人的清偿率为零。

【案例评析】

该案的破产程序中值得商榷的一个问题是破产管理人的制定问题。根据最高院有关制定管理人的规定，管理人的指定随机方式、竞争方式和接受推荐3种方式。某集团破产应属于在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的破产案件，法院应采取竞争、推荐或者两者相结合的制定方式确定管理人。但是在本案中，法院指定某集团子公司B 商贸既非属于清算组，也不属于具有资质的社会中介机构，其并不符合担任管理人条件。此外，B 商贸作为A 集团的全资子公司，显然与本案存在一定的利害关系，亦不符合破产法的立法宗旨。

【风险提示】

破产管理人是破产程序中最为广泛的主体，也是存在渎职风险最大的主体。以前，提到企业破产感觉离我们很遥远，但是随着经济和快速发展，并且根据最新《公司法》中已经取消了设立公司的门槛，也就是说，一元钱也是可以设立公司的，极大的增加了人们对于创业的热情，但随着公司设立的增加，企业破产也是不可避免的增多。对于企业破产管理人的选任尤为重要，成都精英律师团律师都燕果认为一般而言破产管理人的法律风险主体存在以下几个方面：

1、错误选任风险

因管理人一经法院确定后，无正当理由不能辞去职务，故管理人的选任是否符合条件非常重要。如前文所述，虽法院选任管理人一般均从省高院确定的有资质的管理人名单中确定。但是应当注意的是，管理人本身是由具体的人员组成的。如法院在确定管理人员名单时，未能对相关人员的任职资格和任职能力审查到位，一旦做出错误选任，则必将带来对其履职行为是否有效的法律风险。此外当前我国尚未建立完善的管理人市场准入机制，破产法对职业资格规定又过于笼统，这又是出现任职资格法律风险的重要原因。

2、不能正确履职风险

所谓的不能正确履职，是指管理人违反法律规定的勤勉义务、注意义务，怠工或者不能尽力履职；或者滥用其权利，与债务人或者部分债权人相互串通，损害了其他各方面正当权益的行为。如果法院或者债权人会议未能及时发现此类行为，将会对破产程序的顺利进行和各方权益造成无法弥补的损耗。

3、管理人自身风险

有权利就必有责任，管理人在履职时有时不免会遇到一定的法律风险。破产法虽对管理人因未按照规定的勤勉履职设定民事、行政、刑事责任，但因责任标准过于笼统，尚未形成一个完善的责任体系，由此带来的管理人执业法律风险不容小觑。此外，管理人的执业责任保险体系尚未建立，这有增加了广大社会中介机构的执业风险。